Para percebermos melhor os desafios legais que as empresas que estão a investir enfrentam e qual a situação portuguesa no panorama europeu, o Jornal da Economia do Mar conversou com dois especialistas na matéria: Carla Martins Branco, da Pedro Pinto, Bessa Monteiro, Reis, Branco, Alexandre Jardim & Associados; e Nuno Antunes, da Miranda & Associados.
Quais os principais desafios/problemas jurídicos que as empresas enfrentam aquando do desenvolvimento de um projecto relacionado com as energias renováveis marinhas? De que forma estão ou podem ser resolvidos?
Carla Martins Branco – Considero que os principais desafios/problemas prendem-se essencialmente com o licenciamento, com a necessidade de simplificação procedimental e com a diversidade de interlocutores e entidades envolvidas nesta matéria. É necessário dispor de um roadmap com a identificação clara dos diversos procedimentos e prazos associados, para que os investidores/players tenham previsibilidade nos processos. Não pode ser uma espécie de “calvário” que todos percorremos sem sabermos onde e quando termina, repleto de ineficiências. Sou da opinião que a legislação recente em matéria de ordenamento e utilização privativa do espaço marítimo nacional vai contribuir de forma positiva, mas só a prática demonstrará os benefícios efectivos. Para além disto, temos que ser capazes de captar projectos, não só na fase de protótipo, mas também criar condições para que os mesmos se desenvolvam nas fases posteriores, i.e., pré-comerciais e comerciais, e que haja a retenção em Portugal. O projecto Winfloat é um exemplo de que é possível acreditar e fazer acontecer e temos que ser capazes de replicar iniciativas como estas, mas tal só será exequível se implementarmos as ligações/infra-estruturas que possibilitem o transporte e a recepção da produção.
Nuno Antunes – Para além de desafios jurídicos, que podem ser específicos de determinados projectos, há ainda alguns desafios que são comuns às empresas que pretendam desenvolver projectos relativos a energias renováveis marinhas. Podem destacar-se três com maior relevância:
- a) Incerteza regulatória e económica
Os investimentos em geral, mas particularmente aqueles que estabelecem relações jurídicas de longo prazo, como são, paradigmaticamente, os investimentos no sector da energia, não dispensam uma previsibilidade regulatória e económica que permita aos seus promotores anteciparem a recuperação dos custos e a rentabilidade dos investimentos. Uma “mudança das regras a meio do jogo”, ou a incerteza sobre a estabilidade dessas regras, desencoraja os promotores e constitui um obstáculo ao financiamento deste tipo de projectos.
Nos últimos anos, o sector da energia conheceu dois planos/estratégias nacionais. Falamos, primeiro, da Estratégia Nacional para a Energia 2020 (ENE2020), aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 29/2010, de 15 de Abril, e, segundo, do Plano Nacional de Ação para as Energias Renováveis (PNAER), aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 20/2013, de 10 de Abril. No âmbito do mar, com o qual estes instrumentos necessariamente se entrecruzam, no que se refere a energias renováveis marinhas, depois da aprovação da Estratégia Nacional para o Mar, através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 163/2006, de 12 de Dezembro, sem que se tivesse esgotado o seu prazo de vigência (2016) inicialmente contemplado, Portugal conheceu nova Estratégia Nacional do Mar (2013-2020), aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 12/2014, de 12 de Fevereiro.
Alguma instabilidade pode sentir-se, também, nas alterações sucessivas nos regimes remuneratórios da produção de electricidade em regime especial, operadas pelo Decreto-Lei n.º 33-A/2005, de 16 de Fevereiro, Decreto-Lei n.º 215-B/2012, de 8 de Outubro, e Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28 de Fevereiro. Ainda que condicionamentos económicos de natureza excepcional possam ter contribuído para estas alterações, a realidade é que este tipo de contexto não favorece o investimento. No plano particular das energias renováveis marinhas, só muito recentemente, e quiçá a pretexto da entrada em fase pré-comercial do projecto Windfloat, foi publicada a Portaria n.º 202/2015, de 13 de Julho, que instituiu um regime remuneratório para projectos de produção de energia renovável de fonte ou localização oceânica por centros electroprodutores com recurso a tecnologias em fase de experimentação ou pré-comercial.
Como facilmente se depreende desta sucessão de instrumentos legislativos, com potencial ou efectivo impacto em projectos em curso e noutros em fase de estudo ou concepção, a tão necessária estabilidade regulatória a que nos referimos não está assegurada. Reconhecendo a necessidade teórica de alterações regulatórias em muitas circunstâncias (para corrigir erros, enquadrar desenvolvimento, ou potenciar a inovação), importa minimizar não apenas os seus efeitos concretos, mas também as possíveis consequências em sede de planeamento e gestão de expectativas de investidores. Quadros regulatórios estáveis e previsíveis são, por princípio, um instrumento de atracção de investimento. A previsão de limites a alterações legislativas e de fórmulas de alteração negociada e/ou de compensações financeiras, minimizando sempre que possível quaisquer alterações de natureza retroactiva, é uma forma de mitigar impactos que decorram da necessidade de tais alterações.
- b) Complexidade legislativa e morosidade no procedimento de licenciamento
Com excepção dos projectos para produção de energia eléctrica a partir das ondas do mar na chamada zona piloto – que estão regulamentados pelo Decreto-Lei n.º 5/2008, de 8 de Janeiro –, todos os projectos para produção de energia eléctrica a partir das ondas ou de energia eólica offshore estão sujeitos a diferentes procedimentos de licenciamento/autorização, que correm paralelamente junto das entidades administrativas com competência em matéria de energia, ambiente e mar.
O Decreto-Lei n.º 38/2015, de 12 de Março, que desenvolve a Lei de Bases da Política de Ordenamento e de Gestão do Espaço Marítimo Nacional (Lei n.º 17/2014, de 10 de Abril), prevê, no seu artigo 62.º, n.º 7, que a Direcção-Geral de Energia e Geologia (DGEG) assegure a necessária articulação com as demais entidades envolvidas no licenciamento dos projectos.
Não é claro, todavia, se este preceito poderá constituir uma habilitação legal para a realização da chamada “conferência procedimental”, prevista nos artigos 77.º e seguintes do novo Código do Procedimento Administrativo. O instituto da conferência procedimental está pensado para os procedimentos administrativos de maior complexidade, e permite que as decisões sejam tomadas em conferência dos vários organismos envolvidos, obtendo-se uma decisão única ou em simultâneo, assim se promovendo a eficiência, a economicidade e a celeridade da actividade administrativa. Se se entender que o regime do artigo 62.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 38/2015, não admite a conferência procedimental, apesar da intenção meritória do legislador ao atribuir à Direcção-Geral de Energia e Geologia a responsabilidade de articular os vários procedimentos administrativos em curso, não parecem estar asseguradas as condições adequadas à celeridade, flexibilidade e clareza dos procedimentos de licenciamento dos projectos de energia marinha. Para além disso, nos casos de projectos de energia no mar em que intervém a DGEG, não é claro que esteja assegurada a celeridade procedimental que caracteriza o regime de atribuição do título de utilização privativa do espaço marítimo.
Crê-se, ademais, que a eventual identificação prévia de áreas de exploração, e a existência de legislação específica, podem, à semelhança do que sucede com a zona piloto, constituir um contributo relevante para a criação de um contexto favorável ao desenvolvimento de projectos de inovação.
- c) Vazio legal associado a projectos pioneiros e inovadores
Tradicionalmente, o legislador tem dificuldade em antecipar as necessidades da indústria e do sector, muito em especial quando elementos de inovação são marcantes. Veja-se o exemplo do projecto Windfloat, para o qual, à data da sua criação, não existia regulação adequada. Revelou-se necessário, então, encontrar uma solução ad hoc que viesse dar enquadramento legal ao projecto.
Apesar do inegável reforço do nosso quadro legislativo, particularmente através da Lei de Bases da Política de Ordenamento e de Gestão do Espaço Marítimo Nacional, e do seu decreto-lei de desenvolvimento, que asseguram a implementação de estratégias definidas no plano europeu, projectos desta natureza podem sempre confrontar as entidades públicas com factores imponderáveis, decorrentes da natureza inovadora e disruptiva deste tipo de projectos. Há sempre, por isso, algum risco e incerteza sobre a capacidade de o quadro legislativo existente proporcionar uma resposta satisfatória aos desafios da inovação.
De que forma se está a fazer a ligação entre os projectos no mar e a sua ligação a terra? É algo que está a criar problemas? Em que sentido? De que forma se estão a resolver?
Carla Martins Branco – É importante que o âmbito geográfico das infra-estruturas associadas à recepção de produção a partir de fontes de energias marinhas seja alargado. Aquando da discussão do PDIRT-E 2013 foi solicitada a inclusão da ligação do projecto Windfloat à RNT como forma de aproveitar o recurso eólico existente, tendo em conta que a Zona Piloto (S. Pedro de Moel) apresentava um baixo recurso eólico, inadequado ao investimento. A proposta de PDIRT 2016-2025 contempla uma zona marítima ao largo de Viana de Castelo, para recepção de nova produção, prevendo-se que a implementação da primeira fase do conjunto de infra-estruturas de rede para ligação ocorra em 2017. Estão previstas três fases distintas orientadas para capacidades máximas distintas. Fase 1: 80 MVA, fase 2: 200 MVA e fase 3: 400 MVA. Adicionalmente propõe-se que o desenvolvimento da RNT inclua uma nova subestação na zona de Ponte de Lima (400 kV), com entrada prevista para 2018, em articulação com o estabelecimento de uma nova interligação Minho-Galiza. Esta ligação terá uma transição para cabo submarino (isolado). Importa perceber se a proposta apresentada é viável e cumpre efectivamente as necessidades, uma vez que não se pode adiar a criação das infra-estruturas de transporte e recepção, sob pena de comprometermos a instalação e o desenvolvimento de projectos.
Nuno Antunes – Parecem existir actualmente na Europa três diferentes modelos/soluções de ligação dos centros electroprodutores marinhos à rede de transporte de electricidade terrestre. Por exemplo, na Alemanha, tanto quanto é possível perceber, são os operadores da rede nacional de transporte a responsabilizar-se pela ligação das suas redes aos centros electroprodutores localizados offshore. Na Suécia, diferentemente, essa responsabilidade parece recair sobre os promotores do centro electroprodutor marinho. Uma terceira solução parece ter sido adoptada no Reino Unido, onde são abertos concursos para concepção e implementação das soluções de ligação à rede de transporte terrestre por parte de entidades terceiras.
No que se reporta aos projectos de produção de energia eléctrica a partir das ondas do mar na zona piloto, o artigo 9.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 5/2008, determina que cabe à entidade gestora (a concessionária), designadamente, promover a construção e manutenção das infra-estruturas necessárias à utilização dos corredores de ligação da zona piloto à rede eléctrica pública, bem como a definição e fiscalização das condições da sua utilização, incluindo a identificação, juntamente com a entidade responsável pela construção da subestação de recepção de energia eléctrica, do local que reúne melhores condições para construção da subestação.
A título de exemplo, pode referir-se um outro caso, fora da zona piloto. Na consulta pública do Plano de Desenvolvimento e Investimento da Rede de Transporte de Electricidade (PDIRT 2014-2023), a sociedade Windplus, promotora do projecto Windfloat de energia eólica offshore, solicitou a inclusão no PDIRT de um projecto de investimento destinado à ligação/recepção da produção eólica offshore na Rede Nacional de Transporte (RNT). A Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (ERSE), no seu parecer, entendeu que, comprovando-se a adequação de uma ligação do referido projecto à RNT, seja identificado o investimento necessário, tendo em conta não apenas a solução técnica adequada, mas igualmente a solução mais eficiente do ponto de vista económico, nomeadamente considerando os co-financiamentos devidos por parte do promotor, ou através de sinergias com outros projectos existentes ou futuros. Remete-se, assim, para o regime geral do artigo 33-X do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de Agosto, alterado pelo Decreto-Lei 215-B/2012, de 8 de Outubro, que estabeleceu o regime jurídico aplicável às actividades de produção, transporte, distribuição e comercialização de electricidade, onde se prevê a partilha de encargos na ligação à rede. Em qualquer caso, até ao momento, não se conhecem quaisquer centros electroprodutores marinhos ligados à RNT.
Caso fosse possível, designadamente se a produção comercial de energia de fonte oceânica se tornar realidade, seria vantajoso, talvez, ter uma maior clareza e uma concretização mais detalhada da responsabilidade de cada stakeholder, no que concerne à ligação dos centros electroprodutores marinhos à RNT.
A legislação portuguesa está actualizada (adaptada) à realidade das energias renováveis marinhas? O que ainda falta fazer?
Carla Martins Branco – Nestes últimos dois anos foi publicado um conjunto de legislação relevante em matéria de ordenamento e utilização privativa do espaço marítimo nacional, que era absolutamente essencial (designadamente o Decreto-Lei n.º 38/2015, de 12 de Março, alterado pelo Decreto-Lei 139/2015, de 30 de Julho), que transpôs a Directiva n.º 2014/89/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23.07.2014, e que desenvolve a Lei de Bases da Política de Ordenamento e de Gestão do Espaço Marítimo Nacional (LBPOGEM). Ainda que se possa argumentar que teria sido preferível concentrar num único diploma o ordenamento do espaço terrestre e marítimo, como forma de obviar as sobreposições e lacunas e com o fito de tornar unos a integração e o planeamento e promover a coerência no tratamento das situações, julgo que ainda assim se deu um passo importante, criando instrumentos de planeamento dirigidos ao ordenamento do espaço marítimo através de planos de situação e de planos de afectação. No entanto, aguarda-se ainda a publicação de legislação diversa que visa complementar os diplomas publicados e nesse sentido poderá ser prematuro tecer considerações sobre um regime que ainda não está completo. A aprovação de um Plano de Situação, prevista no DL 38/2015, ainda não se verificou, os decretos legislativos regionais necessários à adaptação do regime do referido diploma às especificidades regionais também ainda não foram aprovados, assim como o funcionamento e a interoperabilidade com as demais plataformas através do Balcão Único Electrónico, a prestação de caução no âmbito da atribuição de título de utilização do espaço marítimo e as condições referentes ao contrato de responsabilidade civil a celebrar pelos titulares desses títulos, aguardam a publicação das respectivas Portarias. Em resumo, foram criadas as condições para que a simplificação possa existir, mas o sistema ainda não está operacional. O facto de terem existido alterações políticas no decurso deste processo e as eventuais mudanças de estratégia que daí possam advir são elementos que não podemos ignorar, mas que neste momento não conseguimos antecipar, embora julgue que o grosso da legislação já foi produzido e que resta aguardar pela regulamentação residual, e não creio que o regime instituído venha a ser substancialmente alterado.
Nuno Antunes – Em abono da verdade, quanto mais não seja pelo facto de não se poder generalizar a partir de exemplos actuais noutros países para a situação portuguesa, falar de “adaptação à realidade”, num quadro de inexistência em Portugal de produção comercial a partir de energias marinhas, não parece considerar os desenvolvimentos que ainda são exigidos até que se concretize a produção comercial. Ou seja, a realidade para a qual se deve legislar está ainda por surgir.
Está a falar-se de tecnologias pouco “maduras”, cuja promoção e fomento necessita de clareza e de simplicidade legislativa, particularmente no que concerne ao processo de licenciamento dos projectos de inovação e desenvolvimento. Seria vantajoso, se e quando possível, proceder a uma adaptação da legislação existente ao estado de maturidade desta tecnologia através da simplificação dos processos de licenciamento de projectos-piloto. Por outro lado, a delimitação de áreas de exploração, com o estabelecimento de regimes jurídicos próprios (à semelhança do que sucede na zona piloto), poderá contribuir igualmente para o incremento e afirmação destes projectos.
Sem prejuízo deste aspecto, a Lei de Bases da Política de Ordenamento e de Gestão do Espaço Marítimo Nacional e, particularmente, o seu decreto-lei de desenvolvimento, vieram clarificar um conjunto de questões importantes relativas aos títulos de utilização privativa do espaço marítimo nacional e aos procedimentos para obtenção dos mesmos. Nesta matéria, pelo menos, o quadro legislativo em vigor parece estar ao nível do que de melhor existe hoje em dia na Europa (sem que isso signifique que não venham a ter que ser efectuadas alterações futuras no sentido da sua melhoria e consolidação).
Consideram que há lacunas na legislação portuguesa em relação a este tema?
Carla Martins Branco – Creio que para já é cedo dizer que existem lacunas, tendo em conta que se aguarda a publicação de legislação complementar à recentemente publicada. Existem áreas que provavelmente vão necessitar de ser clarificadas/densificadas, como antecipo que seja o caso do regime da relocalização de usos ou actividades existentes no âmbito da elaboração de um plano de afectação, ou em matéria de conversão das utilizações privativas tituladas por licenças em concessões, entre outros, que, com a execução prática, surgirão, mas neste âmbito não considero oportuno alongar-me dado que o WavEC – Wave Energy Center está actualmente a liderar um projecto que envolve vários advogados e players, com o objectivo de identificar e tratar estas situações em conjunto, e nesse sentido o WavEC será, sem dúvida, um dos interlocutores mais habilitados a comentar o assunto de forma integrada e sustentada, e nos timings que considerar apropriados.
Nuno Antunes – O estado de “maturidade” ou, melhor dito, de “imaturidade” das tecnologias associadas à produção de energias marinhas ou de fonte oceânica, no quadro português, reclama uma simplificação de procedimentos particularmente para os projectos-piloto. Recorde-se que estes se destinam apenas a testar a viabilidade da tecnologia e a demonstrar o conceito.
Noutro plano, a prévia identificação de áreas de exploração – eólica ou de energia das ondas –, com o estabelecimento de um regime jurídico próprio, à semelhança do que sucede na zona piloto, poderia contribuir para fomentar um mais alargado desenvolvimento e afirmação das energias marinhas.
