OS CABOS SUBMARINOS: INFRAESTRUTURAS CRÍTICAS QUE DESAFIAM A JURISDIÇÃO DE PORTUGAL E DO DIREITO INTERNACIONAL

Duarte Lynce Faria

Sumário

Desde a sua construção e implantação, os cabos submarinos são reconhecidos como bens públicos fundamentais, tendo, por isso, sido objeto de regulamentação e proteção internacionais. A comunidade internacional reconheceu a importância de proteger os cabos submarinos, o que levou à realização de sete conferências internacionais desde 1863, tendo sido aprovadas desde então quatro convenções relativas aos cabos submarinos.

A última delas – a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (CNUDM) de 1982 – está na base do desenvolvimento do regime aplicável aos cabos submarinos, postulando um conjunto de direitos e obrigações para os Estados no que respeita à liberdade de lançamento e de instalação e à responsabilidade pela sua proteção.

No entanto, a CNUDM foi redigida num período em que a interrupção intencional dos cabos submarinos era impensável e a tecnologia não estava suficientemente avançada para identificar, com precisão, o seu trajeto no fundo do mar.

Atualmente, emergiram novas ameaças globais e as restrições impostas pela Convenção já não são suficientes. A liberdade de instalação de cabos não pode ser quase ilimitada e deve ser reinterpretada à luz das novas ameaças, tecnologias e da obrigação da sua proteção.

Por conseguinte, a visão que propomos “da terra para o mar” parece a mais adequada para se analisar a regulamentação dos cabos submarinos, uma vez que é necessário reforçar os poderes jurisdicionais dos Estados costeiros para a proteção destes ativos essenciais e críticos.

Naturalmente, é urgente adotar uma nova convenção que considere as infrações intencionais dos cabos submarinos como um crime internacional que seja processado e julgado por todos os Estados, nomeadamente, na Área/Alto Mar, para evitar um conflito negativo de jurisdição.

Palavras-chave: cabos submarinos; mar territorial; zona económica exclusiva; plataforma continental; alto mar; Estado costeiro; infraestrutura crítica; Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (CNUDM); Convenção para a Supressão de Actos Ilícitos contra a Segurança da Navegação Marítima (SUA).

Abstract

Submarine cables have been recognised as crucial public assets since their inception. Consequently, they have been subject to international regulation and protection. The international community recognised the importance of protecting submarine cables, leading to seven international conferences since 1863, and four conventions concerning submarine cables have been approved since then.

The last one—the United Nations Convention on the Law of the Sea 1982 (UNCLOS)—is the basis for developing the regime applicable to submarine cables. It defines a set of rights and obligations for states regarding the freedom to install submarine cables and their responsibility for protecting them.

However, UNCLOS was written when intentionally disrupting submarine cables was almost implausible, and technology was not advanced enough to identify its path on the seabed accurately. New threats have emerged, and the Convention’s constraints are no longer sufficient. The freedom to lay cables is considered very wide and almost unlimited, and it needs to be reinterpreted in light of new global threats and technologies to support its protection.

Therefore, the “land to sea” vision we propose will be used to analyse the regulation of submarine cables and strengthen coastal states’ jurisdictional powers to protect these crucial and critical assets as necessary.

Of course, it is urgent to adopt a new convention that takes the intentional offences of the submarine cables as an international crime and sues and prosecutes by all states, namely, in the Area/High Sea, to avoid a negative conflict of jurisdiction.

Keywords: submarine cables; territorial sea; exclusive economic zone; continental shelf; high seas; coastal state; critical infrastructure; United Nations; Convention on the Law of the Sea; UNCLOS; Convention for the Suppression of Unlawful Acts against the Safety of Maritime Navigation (SUA).

I.          INTRODUÇÃO

Desde o início da sua implantação nos fundos marinhos, os cabos submarinos  foram reconhecidos como um bem público que deveria ser protegido e regulamentado. Entre 1863 e 1913, a proteção dos cabos submarinos preencheu a ordem de trabalhos de sete conferências internacionais .

Entre 1884 e 1982, foram aprovadas quatro convenções que regulamentaram os direitos e obrigações dos Estados:

1)        a Convenção de 1884 para a Proteção dos Cabos Telegráficos Submarinos  (Convenção de 1884);

2)        a Convenção de Genebra de 1958 sobre o Alto Mar;

3)        a Convenção de 1958 sobre a Plataforma Continental; e

4)        a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar de 1982 (CNUDM) .

Ao definir o regime dos espaços marítimos (incluindo o inerente ao Mar Territorial, à Zona Económica Exclusiva (ZEE), à Plataforma Continental e ao Alto Mar) bem como o exercício das diversas liberdades que podem conflituar com os poderes dos Estados, a CNUDM estabeleceu-se como uma base regulamentar ao desenvolvimento do regime aplicável aos cabos submarinos.

Na verdade, a Convenção postulou um acervo de direitos e obrigações dos Estados no que respeita à liberdade da instalação dos cabos submarinos e à responsabilidade na sua proteção, em particular, para além do Mar Territorial (nomeadamente, nos artigos 79.º, 112.º e 113.º).

No espaço temporal da negociação, os países participantes tentaram articular os poderes dos Estados costeiros – com a criação da ZEE e a delimitação da Plataforma Continental até às 200 milhas –  salvaguardando, em simultâneo, um conjunto de liberdades – designadamente, a instalação dos cabos submarinos e a investigação científica nos espaços marítimos sob jurisdição nacional para além do Mar Territorial – que hoje, em nossa opinião, necessitam de ser reinterpretados à luz das novas ameaças globais e das novas tecnologias.

Há quarenta anos, não havia tecnologia que permitisse, como hoje, conhecer com precisão os fundos marinhos, as rotas de navegação e as aproximações aos portos.

Contudo, a matriz teleológica da CNUDM aproxima-se mais de uma ampla liberdade para o uso do mar em beneficio “comum da humanidade” como no caso dos recursos da Área.

Por isso,  fidelizando neste ideário, ir-se-á tentar aportar uma (nova) visão do “mar para a terra” (i.e., das liberdades do Alto Mar à jurisdição e soberania dos Estados costeiros nos seus espaços marítimos) no que respeita à análise da regulação do lançamento e implantação dos cabos submarinos .

II.         O ALTO MAR

Desde a instalação do primeiro cabo submarino em 1850 , a liberdade de instalar infraestruturas desta natureza no Alto Mar foi imediatamente assumida, tendo sido expressamente consagrada na Convenção do Alto Mar de 1958 e na própria CNUDM.

No que respeita a esta Convenção de 1982, o artigo 87º estabelece que a liberdade do Alto Mar inclui a liberdade de colocação de cabos e ductos submarinos, embora sujeita ao regime da Parte VI no que respeita à  Plataforma Continental (artigo 79.º).

O n.º 1 do artigo 112.º reforça esta ideia ao estipular que “todos os Estados têm o direito de instalar cabos e ductos submarinos no leito do Alto Mar para além da Plataforma Continental” .

Embora esta liberdade de lançamento de cabos não seja totalmente  ilimitada, as condicionantes referidas na Convenção  são hoje, em nossa opinião, totalmente insuficientes face às novas ameaças globais e aos avanços tecnológicos que implica, inter alia, a necessidade de se reforçarem os poderes do Estado costeiro.

III.        A ZONA ECONÓMICA EXCLUSIVA (ZEE)

Ao codificar a figura da ZEE e ao redefinir a Plataforma Continental enquanto espaço marítimo, a CNUDM veio conformar a liberdade de instalação de cabos submarinos em Alto Mar aos poderes dos Estados costeiros naqueles espaços marítimos.

Em ambos os espaços, o Estado costeiro exerce poderes sobre os recursos (em exclusividade na Plataforma e limitados na ZEE) que podem afetar a liberdade de instalação de cabos submarinos e vice-versa.

No entanto, o exercício dos poderes pelo Estado costeiro  manifesta-se de forma diferente.

Em primeiro lugar, porque os números 1 e 2 do artigo 56º devem ser reinterpretados à luz do disposto no n.º 3 do mesmo artigo que remete o exercício dos direitos referentes ao leito do mar e ao subsolo para o regime da Plataforma Continental.

Depois porque a «exclusividade» no exercício de direitos só se manifesta, verdadeiramente, no regime da Plataforma Continental (salvo o disposto no artigo 71.º quanto à ZEE e de forma excecional).

A ser assim, resta ao Estado costeiro o exercício na coluna de água (da ZEE) de “direitos de soberania para fins de exploração e aproveitamento, conservação e gestão dos recursos naturais, vivos ou não vivos das águas sobrejacentes ao leito do mar”, com a limitação da partilha obrigatória pelos Estados sem litoral ou geograficamente desfavorecidos (artigos 69.º e 70º): Trata-se, na prática e para muita doutrina, de “meros poderes de jurisdição”.

Estes poderes de jurisdição são igualmente mencionados na alínea b) do n.º 1 do citado artigo 56.º, no que respeita “à colocação e utilização de ilhas artificiais, instalações e estruturas, à investigação científica marinha, à proteção e preservação do meio marinho e outros direitos e deveres previstos na Convenção.”

Havendo uma relação muito próxima entre os termos utilizados pela CNUDM na Parte V e na Parte VI no que respeita aos cabos submarinos, importa referir que não são exatamente os mesmos. No entanto, é razoável inferir-se a aplicação de um regime idêntico até ao limite da Plataforma Continental de base (i.e. sem extensão), em geral, até 200 milhas da costa. A partir daí e se houver uma extensão da citada plataforma (nºs 4 e seguintes do artigo 76.º), aplica-se apenas o regime da Parte VI dado que a coluna de água sobrejacente é regida pelo Alto Mar.

Na ZEE, o artigo 58.º prevê a possibilidade de todos os Estados “gozarem das liberdades (do Alto Mar) referidas no artigo 87.º de navegação e de sobrevoo e de colocação de cabos e ductos submarinos, bem como de outros usos do mar internacionalmente lícitos relacionadas com estas liberdades, como as associadas à operação de navios, aeronaves e cabos e ductos submarinos, e compatíveis com as outras disposições da presente Convenção.”

Os direitos e os deveres do Estado costeiro são enumerados no artigo 56.º e desenvolvem-se noutros capítulos da Convenção, nomeadamente e para além do que prevê a Parte V, na Parte XII (Proteção e Preservação do Meio Marinho) e na Parte XII (Investigação Científica Marinha).

No entanto, a partir do momento em que o regime da ZEE e para este efeito apenas se aplica à coluna de água, trata-se de compatibilizar o lançamento, instalação e reparação de cabos submarinos através de unidades de apoio a navegarem (ou a pairarem/fundearem) naquele espaço marítimo .

Sendo pouco expressiva a competência do Estado costeiro para limitar ou controlar a “colocação de cabos e ductos submarinos” na sua ZEE (nos termos do n.º 1 e 3 do artigo 58.º), poder-se-á, ainda assim, lançar mão de outros argumentos que reforcem os poderes costeiros com base na CNUDM.

Desde logo, se os artigos 88.º a 115.º do Alto Mar são aplicáveis na ZEE (por remissão o n.º 2 do artigo 58.º e desde que não sejam incompatíveis com o regime da ZEE), então ter-se-á que revisitar o artigo 109.º que visa reprimir as transmissões não autorizadas, sabendo que os atuais cabos submarinos têm, potencialmente, a capacidade “inteligente” de transmitir dados do fundo do mar onde estão implantados.

Este artigo teve como base situações de navios localizados fora das águas territorias a transmitirem emissões de rádio ou de televisão dirigidas ao público em geral em violação dos regulamentos internacionais, designadamente, no que sucedeu durante a Guerra da Coreia (1950-53).

Trata-se, outrossim, de proceder a uma interpretação objetiva (e atualista) do preceito: não se pretende proibir, mas, ao invés, aplicando o princípio da proporcionalidade, pretende-se legitimar a transmissão dessa informação pelos cabos submarinos implantados na ZEE/Plataforma Continental, desde que prevista no processo de licenciamento a conceder pelo Estado costeiro .

Em reforço desta (nova) competência, emerge o disposto no artigo 59.º ao postular que, sempre que exista um conflito entre o Estado costeiro e os demais na sua ZEE, deve convocar-se para a sua resolução a figura da equidade,  à “luz de todas as circunstâncias pertinentes, tendo em conta a importância respetiva dos interesse em causa para as partes e para o conjunto da comunidade internacional”.

Nesta perspetiva, o interesse preponderante, face ao quadro traçado e em nossa opinião, privilegiará o  controlo e a monitorização da implantação dos cabos submarinos na ZEE, harmonizando-se este direito com a liberdade dos proponentes .

Finalmente e de acordo com o artigo 246.º da Parte XIII da CNUDM, se os Estados costeiros têm o direito de “regulamentar, autorizar e realizar investigação científica marinha” na sua ZEE/Plataforma Continental, então tal também deve ser aplicado à implantação de cabos submarinos potencialmente “inteligentes”, atendendo a que têm a capacidade de transmitir dados locais sobre as condições para a recolha de dados científicos e a biodiversidade existente.

A propósto do reforço de poderes na ZEE, no decurso da aprovação da CNUDM e posteriormente, diversos países como o Brasil declararam que não admitiriam a sua utilização com finalidades militares, designadamente, para a realização de exercícios com frotas navais, declaração esta que, desde logo, foi refutada pelos Estados Unidos classificando-a como ilegal nos termos da Convenção .

Ora, no caso em apreço, não se trata de impedir o exercício de atividades  militares naquele espaço marítimo em que predomina a liberdade de navegação e o aproveitamento dos recursos pelo Estado costeiro.

Pelo contrário, como complemento daquele aproveitamento e harmonizando as diversas atividades, pretende-se assegurar ao Estado costeiro o controlo e a monitorização de forma “razoável” da implantação e monitorização dos cabos submarinos nos espaços sob a sua (mera) jurisdição, tendo em conta, igualmente, a sua responsabilidade ambiental, geralmente reconhecida e decorrente da CNUDM. 

IV.       A PLATAFORMA CONTINENTAL

Ao abrigo do regime da Plataforma Continental na Parte VI da CNUDM, o Estado costeiro exerce direitos soberanos para explorar a os recursos naturais da Plataforma Continental que incluem “recursos minerais e outros recursos não vivos do fundo do mar e do subsolo”.

A Plataforma Continental é definida como o leito do mar e o subsolo das zonas submarinas que se estendem para além do Mar Territorial ao longo do prolongamento natural do seu território terrestre até ao bordo exterior da margem continental ou até uma distância de 200 milhas marítimas das linhas de base a partir das quais se mede a largura do Mar Territorial, quando o bordo exterior da margem continental não se estenda até essa distância.

Pelas razões já expressas, atendendo a que o regime aplicável ao solo e subsolo marinhos até às 200 milhas corresponde ao da Plataforma Continental e ao espaço marítimo em que irão jazer os citados cabos, considera-se essencial analisar este  regime.

Do regime do Alto Mar, recolhe-se que, nos termos do artigo 87.º,  as liberdades do Alto Mar incluem a “liberdade de lançar cabos e ductos submarinos, sem prejuízo do disposto na Parte VI” [sobre a Plataforma Continental].

Na Parte VI reforça-se este direito ao estabelecer-se, no n.º 1 do artigo 79.º, que “todos os Estados têm o direito de instalar cabos e ductos submarinos na Plataforma Continental, em conformidade com as disposições do presente artigo”.

O mesmo artigo 79.º contempla um conjunto de condicionantes ao seu estabelecimento:

(a)       os Estados ou as empresas que efetuam operações com cabos devem ter em devida conta os já existentes e não devem prejudicar as possibilidades da sua reparação;

(b)       devem, por outro lado, ter em conta os direitos do Estado costeiro na mesma Plataforma Continental (que pode tomar “medidas razoáveis” para a sua exploração); e, por isso, o traçado da linha para a colocação dos ductos (curiosamente, não dos cabos, porque a ideia que lhe subjaz é a prevenção da poluição marinha) fica sujeito ao seu consentimento; e, finalmente:

(c)       os levantamentos das rotas dos cabos também devem ser considerados como uma “utilização internacionalmente lícita do mar” o que pode questionar a utilização de cabos que não se destinem apenas às comunicações comerciais normais.

Nos termos do n.º 4 do artigo 79.º, o Estado costeiro exerce jurisdição sobre os cabos submarinos na Plataforma Continental que tenham uma relação com a:

 “…. exploração da sua Plataforma Continental ou da exploração dos seus recursos ou da exploração de ilhas artificiais, instalações e estruturas sob a sua jurisdição”.

Nestes casos, compete ao Estado costeiro autorizar e controlar a sua colocação e o seu trajeto. Esta disposição abrange os cabos e os ductos submarinos que tenham relação com a exploração da plataforma .

No caso de cabos e ductos que não tenham a ver com a exploração da sua plataforma dificilmente se poderá, ao menos de forma literal, proceder à extensão da anterior norma .

Assim, só os ductos (que não tenham a ver com a exploração do espaço) necessitam da aprovação do “traçado da linha” (i.e., o seu traçado na plataforma) de acordo com o disposto no n.º 3 do artigo 79.º, ficando de fora os “cabos” em sentido estrito.

Nesta decorrência, os cabos submarinos utilizados para comunicações (ou para transmissão de energia) e colocados na Plataforma Continental estariam, à partida, fora da jurisdição do Estado costeiro .

A questão que se coloca é a de saber em que medida o Estado costeiro pode regular as operações de cabos submarinos na sua ZEE e na Plataforma Continental.

A este respeito, o n.º 2 do artigo 79.º estabelece:

“Sob reserva do seu direito de tomar medidas razoáveis para a exploração da Plataforma Continental, a exploração dos seus recursos naturais e a prevenção, redução e controlo da poluição causada por ductos, o Estado costeiro não pode impedir a instalação ou manutenção desses cabos ou oleodutos.”

Como já se fez menção, o nº 2 do artigo 79.º estabelece uma distinção entre cabos submarinos e ductos (oleodutos ou gasodutos).

Especificamente, no que diz respeito aos ductos, um Estado costeiro pode impor medidas razoáveis para:

(a)       a exploração da Plataforma Continental;

(b)       a exploração dos seus recursos naturais e

(c)       a prevenção, redução e controlo da poluição proveniente dos ductos.

Relativamente aos cabos submarinos, um Estado costeiro só pode submetê-los a medidas razoáveis para:

(a)       a exploração da Plataforma Continental;

(b)       a exploração dos seus recursos naturais.

A ideia que lhe subjaz refere-se apenas ao aproveitamento da Plataforma Continental pelo Estado costeiro dos seus recursos e, como tal, como os cabos submarinos (em sentido estrito) não potenciam eventuais acidentes de poluição, estão fora do controlo dos poderes do Estado costeiro.

Tal interpretação é reforçada a contrario pelo disposto no n.º 3 do artigo 79.º segundo o qual “a delimitação do trajeto para a colocação desses ductos na Plataforma Continental está sujeita ao consentimento do Estado costeiro”.

Assim o Estado costeiro não teria poderes para delinear ou autorizar o trajeto dos cabos submarinos (em sentido estrito) a não ser na estrita medida da adoção de “medidas razoáveis” e indispensáveis para a exploração da Plataforma Continental e dos seus recursos, nos termos do n.º 3 do artigo 79 .

No entanto, quanto aos cabos e ductos que penetrem no seu território ou no seu Mar Territorial, o n.º 4 do artigo 79.º prevê que nada na Parte VI “afeta o direito do Estado costeiro de estabelecer as condições de entrada de cabos ou condutas no seu território ou no seu Mar Territorial”.

Esta disposição significa que os Estados costeiros exercem poderes soberanos sobre os cabos submarinos no seu Mar Territorial e no seu território  terrestre  e  poderão  impor  condições  para o seu lançamento, implantação e funcionamento.

Por outro lado, a CNUDM impõe igualmente certas obrigações processuais aos Estados costeiros quando estes exercem os seus direitos de regulamentação dos cabos submarinos.

Assim, o exercício desses direitos passa pela adoção de medidas “razoáveis”, como exige o n.º 2 do artigo 79.º. O termo “razoável” é reconhecidamente pouco denso e só se validará em presença de situações concretas com base no princípio da proporcionalidade ou de proibição do excesso como é admitido em termos administrativos.

Para além de serem “razoáveis” (n.º 2 do artigo 79.º), o Estado costeiro deve ter em devida conta os direitos e deveres dos outros Estados e atuar de forma compatível com as disposições convencionais e está limitado na sua atuação por “qualquer interferência injustificável” (n.º 2 do artigo 78.º) com a navegação e os direitos e liberdades de outros Estados.

Finalmente, os Estados (ou as empresas) que realizem operações de lançamento, instalação ou manutenção de cabos “devem cumprir as leis e os regulamentos adotados pelo Estado costeiro em conformidade com as disposições da presente Convenção e outras regras de direito internacional, desde que não sejam incompatíveis com a presente parte.”

V.        O MAR TERRITORIAL

Nos termos da CNUDM, o Estado costeiro exerce poderes de soberania numa zona de mar adjacente, designada por Mar Territorial, e que abrange o espaço aéreo, o leito e o seu subsolo (artigo 2.º). O seu limite máximo é de 12 milhas (artigo 3.º).

Assim, os Estados costeiros têm um acervo de amplos poderes para regulamentar, controlar e monitorizar a atividade dos navios envolvidos em operações de lançamento, implantação e de manutenção de cabos submarinos (ou seja, o levantamento das suas rotas e a sua colocação, reparação e manutenção).

Antes de se iniciar a operação, os Estados costeiros procurarão exigir o estabelecimento de um processo de licenciamento que envolve não apenas a componente ambiental mas também da gestão do espaço marítimo e das condicionantes de segurança e de defesa nacional.

VI.       O DEVER DE PROTEÇÃO DOS CABOS SUBMARINOS

Uma vez passado em revista e identificado o conflito positivo entre a  liberdade de colocação dos cabos submarinos e os poderes dos Estados costeiros nos diversos espaços marítimos, importa agora aprofundar os termos do dever dos Estados na proteção dos cabos submarinos que foi sempre uma preocupação da comunidade internacional desde a vetusta Convenção de 1884 .

No Mar Territorial, os Estados costeiros têm o direito expresso de adotar leis e regulamentos “relativos à passagem inofensiva através do seu Mar Territorial” para a proteção dos cabos submarinos e para  adotar legislação para a sua proteção (n.º 1, alínea c) do artigo 21º).

Para além dos artigos específicos já analisados quanto ao lançamento de cabos submarinos (e da sua proteção, deduza-se) nos espaços marítimos sob jurisdição do Estado costeiro, é no regime do Alto Mar que se retomam os normativos cuja fonte (direta) é a Convenção de 1884 (artigos 113º a 115.º) e que já estavam contemplados nos artigos 26.º a 29.º da Convenção sobre o Alto Mar de 1958. Nos termos do n.º 2 do artigo 58.º, aquele acervo aplica-se igualmente na ZEE e, nessa estrita medida, também na Plataforma Continental.

O artigo 113.º exige que os Estados “devem adotar as leis e regulamentos necessários para que constituam infrações passíveis de sanções a rutura ou danificação, por um navio arvorando a sua bandeira ou por uma pessoa submetida à sua jurisdição, de um cabo submarino no Alto Mar, causadas intencionalmente ou por negligencia culposa, de modo que possam interromper ou dificultar as comunicações telegráficas ou telefónicas, bem como a rutura ou danificação, nas mesmas condições, de uma cabo de alta tensão ou de um ducto submarino”  .

Este artigo é de extrema importância pois pretende que os Estados estendam a sua jurisdição penal para além do seu espaço territorial aos atos disruptivos sobre cabos submarinos cometidos “intencionalmente ou por negligência culposa” .

Contudo, o artigo é bastante restritivo ao conceder aquela extensão de jurisdição apenas aos navios que arvorem o pavilhão do Estado ou aos seus nacionais que cometam tais atos, em conformidade com os princípios gerais do direito internacional relativos à prescrição da jurisdição extraterritorial (i.e., para que os atos não fiquem impunes).

O artigo 114.º (que se baseia no artigo IV da Convenção), postula que os Estados “devem adotar as leis e regulamentos necessários para que pessoas sob sua jurisdição que sejam proprietárias de um cabo ou de um ducto submarinos no Alto Mar e que, ao colocar ou reparar o cabo ou o ducto submarinos, provoquem a rutura ou a danificação de outro cabo ou de outro ducto submarinos, respondam pelo custo da respetiva reparação”.

O artigo 115º (que se baseia no artigo VII da Convenção), prevê que “os Estados devem adotar as leis e regulamentos necessários para que os proprietários de navios que possam provar ter perdido uma âncora, uma rede ou qualquer outro aparelho de pesca para evitar danificações a um cabo ou um ducto submarinos sejam indemnizados pelo proprietário do cabo ou do ducto submarinos, desde que o proprietário do navio tenha tomado previamente todas as medidas de precaução razoáveis”.

Estes quatro artigos não estão, de forma alguma, adaptados aos tempos atuais, desde logo porque não preveem a internacionalização da infração postulando, outrossim, a obrigação da sua repressão em Alto Mar para todos os Estados – independentemente do Estado do pavilhão, do infrator ou do meio empregue (pode desconhecer-se a identidade da fonte que provocou a disrupção ou a danificação) .

Mesmo para os ilícitos cuja previsão internacional não é imediata (nem as medidas a tomar são desde logo legitimadas) pela CNUDM, é sempre possível que um outro instrumento internacional o venha a desenvolver .

No caso vertente, um instrumento internacional a elaborar poderia desenvolver os artigos 112.º a 115.º considerando como ilícito criminal internacional a danificação dos cabos submarinos bem como as medidas imediatas a tomar, obrigando todos os Estados a reprimirem aquelas infrações em Alto Mar e também no espaço marítimo Área que lhe subjaz (os fundos marinhos oceânicos).

VII.      A EXTENSÃO DA PROTEÇÃO AOS SISTEMAS DOS CABOS SUBMARINOS

Uma vez analisadas as vulnerabilidades da responsabilidade da proteção dos cabos submarinos, sobretudo contra ações disruptivas, torna-se essencial o alargamento do tema “cabos submarinos” aos “sistemas de gestão de rede” (ou SGR, tradução do acrónimo NMS – Network Management System).

Sucede que a indústria dos cabos submarinos utiliza os SGR para a ligação de sistemas de cabos, estações locais de aterragem, repetidores, sensores e outros componentes que, inequivocamente, constituem um acervo único e que necessita de adequada proteção, não só física como igualmente contra ciberataques.

Na verdade, embora estas ligações intrasistemas sejam mais rápidas, para os fluxos comunicacionais cria novos riscos potenciais, em especial os ciberataques, como por exemplo, a perda do controlo de vários sistemas de gestão de cabos, a fuga do conhecimento da estrutura de topo e a descoberta de vulnerabilidades físicas, bem como  a interrupção e desvio do tráfego de dados.

Desta forma, qualquer solução não pode ignorar que se trata de proteger um conjunto de sistemas em todos os locais que estejam implantados e não apenas os cabos submarinos isoladamente.

No caso concreto, o sistema integra os cabos submarinos que conectam, por via subterrânea marítima duas ou mais regiões (designadas por “landing stations”)  e com infraestruturas diversas nos pontos de amarração (“points of presence”) e normalmente associados a terminais de centros de dados (“data center”). São todas estas estruturas e equipamentos que são indispensáveis à conectividade global e ao fluxo de informação .

Esta importância da proteção dos sistemas comunicacionais irá fazer com que a intervenção de uma nova arquitetura do direito internacional que contemple a internacionalidade da infração penal da disrupção intencional ou com elevado grau de culpa (dir-se-ia, com «dolo eventual»), partindo dos instrumentos existentes sobre a repressão dos atos terroristas em navios e em plataformas offshore.

VIII.     A INSUFICIÊNCIA DA CNUDM NA PROTEÇÃO

Como já foi mencionado, a CNUDM concede aos Estados costeiros o poder de adotar leis para proteger os cabos submarinos no Mar Territorial e para regular a passagem inofensiva de navios estrangeiros naquele espaço marítimo .

Para além disso, a Convenção reconhece que algumas atividades são  “prejudiciais à paz, à boa ordem ou à segurança do Estado costeiro”, a saber:

(a)       Qualquer ato destinado a obter informações em prejuízo da defesa ou da segurança do Estado costeiro (alínea c) do n.º 2 do artigo 19.º);

(b)       Qualquer ato de propaganda destinado a atentar contra a defesa ou a segurança do Estado costeiro (idem, alínea d);

(c)       Qualquer ato destinado a perturbar quaisquer sistemas de comunicação ou quaisquer outros erviços ou instalações do Estado costeiro (idem, alínea k).

Caso o navio esteja envolvido em alguma daquelas atividades, a passagem é considerada “não inofensiva” e os Estados costeiros podem tomar as medidas necessárias para a impedir, particularmente, se provocarem danos intencionais nos cabos submarinos.

No entanto, estas disposições não obrigam os Estados a adotar leis e regulamentos sobre a proteção dos cabos contra danos intencionais, nem, particularmente, sobre a sua criminalização.

Fora das águas territoriais, registamos o artigo 113.º (no Alto Mar e por remissão, na ZEE e na Plataforma Continental) que apresenta graves limitações e o torna ineficaz para dar resposta a estas ameaças de carácter doloso.

Desde logo, porque muitos Estados Partes na CNUDM não estenderam a jurisdição penal aos atos cometidos no Alto Mar, na ZEE ou na Plataforma Continental, mantendo-se o regime da Convenção de 1884 com uma responsabilidade limitada aos autores e aos navios nacionais e com sanções pecuniárias perfeitamente desproporcionadas e insuficientes.

Ora, a jurisdição penal universal para este tipo de crimes é essencial, sabendo que se trata de infraestruturas críticas e que, por isso, todos os Estados devem ter jurisdição sobre o agente do crime, particularmente os Estados que sofreram as consequências de uma disrupção nas comunicações e os que exercem os seus poderes na  Plataforma Continental em que o dano no cabo ocorreu.

Neste último caso sempre se dirá que qualquer disrupção deste tipo pode afetar o aproveitamento dos recursos na Plataforma Continental e que, por essa razão, o Estado costeiro se arrogará, em nossa opinião,  competente para intervir e instaurar o respetivo processo.

Por outro lado, o artigo 113.º apenas obriga os Estados a adotarem legislações que criminalizem aqueles danos intencionais, não conferindo aos navios de guerra e similares o direito de visita e de detenção de um navio suspeito de ser responsável pelo dano intencional no cabo.

De facto, a liberdade de navegação em Alto Mar é um dos paradigmas da CNUDM e por isso aqueles direitos são concedidos de forma muita restrita nos termos dos artigos 110.º e seguintes.

Durante a negociação da CNUDM e fora dos casos previstos no artigo 110.º, os Estados manifestaram, na generalidade, a sua oposição ao exercício do direito de visita sem o consentimento dos Estados de bandeira, ainda que em face de crimes mais graves .

Por isso, só com um instrumento internacional próprio ou um regime equiparado à «pirataria» se poderia alcançar aquele desiderato .

Finalmente, subsiste um outro problema quando se considera o âmbito da proteção: a CNUDM apenas se aplica ao cabo submarino na parte marítima e, especificamente, no leito do mar e na coluna de água sobrejacente, e não se aplica a ataques contra equipamento locais do sistema a partir da sua aterragem.

Em síntese, poder-se-á afirmar que a insuficiência da regulamentação da CNUDM nesta matéria faz com que emerjam os seguintes problemas, nos espaços marítimos demarcados para além do Mar Territorial:

(a)       Conflitos positivos entre os diversos proponentes para o lançamento e a  implantação de cabos submarinos e entre aqueles e outros que liderem outras atividades no mar previstas pela CNUDM ;

(b)       Que, para serem solucionados e para se harmonizarem as diversas atividades, tais conflitos exigem a definição da responsabilidade dos Estados (i.e., os Estados costeiros na ZEE/Plataforma Continental e os Estados, em geral, fora daqueles espaços e também a Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos na Área) na implantação e monitorização dos cabos submarinos, em particular e ab initio, quanto aos processos de licenciamento, naturalmente, com encargos e taxas a suportar pelos proponentes e utilizadores e a corresponde proteção das infraestruturas .

IX.       A IMPORTÂNCIA E SENSIBILIDADE PARA A PROTEÇÃO DOS SISTEMAS DOS CABOS SUBMARINOS

Dada a importância essencial e crítica dos cabos submarinos e a forma como foram adotadas outras convenções para os aeroportos e para as infraestruturas marítimas, não se entende a razão pela qual ainda não se tenha adotado um instrumento internacional para a sua proteção.

Há, inequivocamente, uma falta de sensibilização para a importância dos cabos submarinos no sistema internacional de telecomunicações pois ainda se concebe erradamente a ideia de que as tecnologias baseadas na web (como a Internet) utilizam o satélite como rede de comunicações. Ora, mais de 98% do tráfego é feito via cabos submarinos.

  Depois, porque as infraestruturas públicas e os modos de transporte transnacionais tradicionais beneficiam, em geral, de proteção ao abrigo de tratados internacionais, ao contrário da indústria dos cabos submarinos que tem permanecido na órbita dos  investimentos de empresas privadas e, como tal, sem intervenção (ou com pouca) dos governos na construção e gestão dos cabos.

Finalmente, não existe nenhuma organização intergovernamental internacional responsável pelos cabos submarinos, pelo que ninguém defende a sua proteção a nível internacional.

 A International Telecommunication Union (ITU) é a agência especializada das Nações Unidas para as tecnologias de informação e de comunicação, contando com 193 Estados-membros e mais de 1000 empresas, universidades e organizações internacionais e regionais. É herdeira da estrutura coeva das comunicações via telégrafo em 1865. Contudo e apesar de ser a estrutura internacional  mais relevante na matéria tem pouco impacto em matéria de cabos submarinos.

Uma outra estrutura na área é o International Cable Protection Committee (ICPC), organização privada do sector com mais de 200 membros e que se destina a atuar como guardiã das infraestruturas dos cabos submarinos de todos os tipos (cabos e ductos). Só recentemente começou a admitir Estados na qualidade de membros.

Sem prejuízo da participação destas estruturas na elaboração de um instrumento internacional, parece evidente que a sede para se elaborar a regulação sobre a proteção dos cabos submarinos será a agência especializada das Nações Unidas na Área marítima, ou seja, a IMO.

Sucede que os instrumentos internacionais que poderão servir de referência para a elaboração do texto são as Convenção para a Supressão de Atos Ilícitos contra a Segurança da Navegação Marítima e o Protocolo Adicional para a Supressão de Atos Ilícitos contra a Segurança das Plataformas Fixas Localizadas na Plataforma Continental, que foram elaborados no âmbito da IMO, o que vem reforçar o entendimento que se devem prosseguir os trabalhos nessa sede .

X.        A NECESSIDADE DA CLASSIFICAÇÃO DO SISTEMA DE CABOS SUBMARINOS COMO “INFRAESTRUTURA CRÍTICA”

O conceito de “infraestrutura crítica” (IC) está previsto na Diretiva 2008/114/CE, retomado por Portugal na sua transposição, através do Decreto-Lei n.º 62/2011, de 9 de maio nos seguintes termos :

  “Componente, sistema ou parte deste situado em território nacional que é essencial para a manutenção de funções vitais para a sociedade, a saúde, a segurança e o bem-estar económico ou social, e cuja perturbação ou destruição teria um impacto significativo, dada a impossibilidade de continuar a assegurar essas funções”.

A categorização das IC segundo o citado diploma legal (e a Diretiva) envolve as áreas da energia e dos transportes, em que se inclui, neste último setor, o subsetor do transporte marítimo, transporte marítimo de curta distância e portos.

No entanto, os setores que se descreveram são inequivocamente insuficientes e não dão resposta a outros setores que podem estar abrangidos pelo conceito de IC.

Assim, contam-se entre outros as tecnologias de informação e comunicações, a água, a alimentação, a saúde, as finanças, a segurança e ordem pública e legal, a administração civil, a indústria nuclear e química, o espaço e a pesquisa .

Apesar de poderem ser considerados critérios transversais e setoriais que tentam densificar os parâmetros das IC, essencialmente partindo do efeito da ocorrência disruptiva e seguidamente avaliando o alcance, a magnitude e o impacto económico e demais efeitos, na verdade, estas matrizes estão longe de fornecerem critérios precisos para a densificação do conceito.

Entretanto, decorrida mais de uma década sobre a entrada em vigor do diploma de 2011, veio o Decreto-Lei n.º 20/2022, de 28 de janeiro, substituir aquele instrumento legal, revogando-o e estabelecendo os procedimentos para a identificação, proteção e aumento de resiliência das infraestruturas críticas nacionais e europeias, consolidando, assim, a transposição da Diretiva n.º 2008/114/CE.

A definição de IC mantém-se sem alterações, acrescentando-se as definições de Infraestrutura Critica Europeia” (ICE) e de Infraestrutura Crítica Nacional” (ICN). As ICN constam do anexo e as ICE são consideradas as que constam nos setores da energia e dos transportes no mesmo anexo.

A designação de ICN deve atender a um conjunto de critérios previstos no n.º1 do artigo 8.º do diploma de 2022, a saber e nomeadamente:

a) O impacto económico, estimado em termos de importância dos prejuízos económicos e da degradação de bens ou serviços, incluindo também os potenciais efeitos ambientais;

b) O impacto na sociedade, avaliado em termos de impacto na soberania nacional, na confiança das populações e na perturbação da vida quotidiana, incluindo a perda de serviços essenciais;

c) A possibilidade de ocorrência de acidentes, avaliada em termos de número potencial de feridos ou vítimas mortais.

São contemplados novos setores (e subsetores) de IC e respetivas entidades setoriais no anexo. Os doze setores ora contemplados são os seguintes: energia, transportes, comunicações, infraestruturas digitais e prestadores de serviços digitais, abastecimento público de água e tratamento de resíduos, alimentação, saúde, indústria, serviços financeiros, órgãos de soberania e governação, segurança e defesa.

 Sucede que, até à data, ainda não foram identificadas as ICN e, também por isso, importará suscitar se os “cabos submarinos” de acordo com os conceitos desenvolvidos supra não deverão merecer tal classificação .

Ora, em Espanha, por exemplo, a definição adotada para IC afigura-se contribuir para uma maior concretização ou densificação do conceito. Na verdade, o país vizinho parte do conceito de “infraestrutura estratégica” que define da seguinte forma:

 “instalações, redes, sistemas e equipamentos físicos e de tecnologia de informação nos quais assenta o funcionamento dos serviços essenciais proporcionados à sociedade”.

E a partir desta definição, emerge o conceito de IC:

“uma infraestrutura estratégica que, não tendo soluções alternativas, a sua perturbação ou destruição pode resultar em impactos significativos nos serviços essenciais” .

A legislação espanhola considera igualmente doze setores e, basicamente, neste elenco retoma a lista indicativa de IC de 2005 e, define critérios horizontais com vista à determinação da criticidade, gravidade e consequências de uma disrupção ou destruição de uma IC.

Os critérios são definidos em função do número de pessoas afetadas, do impacto económico, ambiental e público e social. Para cada um destes parâmetros foram estabelecidos indicadores no diploma legal.

Entretanto, no âmbito da estratégia da cibersegurança, foi aprovada a Diretiva (UE) n.º 2016/1148, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de julho de 2016 (Diretiva NIS1), que pretendeu reforçar a resiliência do ciberespaço europeu e que foi transposta pela Lei n.º 46/2018, de 13 de agosto. Nesta sequência, a 30 de julho de 2021, o Decreto-Lei n.º 65/2021 veio regulamentar o regime jurídico do ciberespaço e definir determinados requisitos para certos ativos essenciais.

Posteriormente, foi publicada a Diretiva (UE) n.º 2022/2555, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de dezembro de 2022 (Diretiva NIS2), alargando o âmbito da anterior e acrescentando os novos setores à lista dos designados “setores críticos” (entre os quais já se contavam as comunicações) e que tem como prazo de transposição o dia 17 de outubro de 2024.

Nesta Diretiva reforçam-se algumas das medidas e obrigações previstas no citado Decreto-Lei n.º 65/2021 no que se refere, designadamente, à análise de riscos e ao tratamento de incidentes.

O artigo 7.º designado por «Estratégia nacional de cibersegurança», estipula, nos termos do seu n.º 1, que os Estados-membros devem adotar uma estratégia nacional de cibersegurança que preveja os objetivos estratégicos, os recursos necessários para atingir esses objetivos e as medidas políticas e regulamentares adequadas, com vista a alcançar e manter um elevado nível de cibersegurança.

Nesses mesmos termos, a estratégia nacional de cibersegurança deve incluir, entre outros e nos termos da alínea d) do n.º 1: “Um mecanismo para identificar os ativos relevantes e uma avaliação dos riscos nesse Estado-Membro”.

Com interesse direto para a proteção dos cabos submarinos, a alínea d) do n.º 2 do citado artigo determina que, como parte da estratégia nacional de cibersegurança, os Estados-Membros devem, nomeadamente, adotar políticas:

“Relacionadas com a manutenção da disponibilidade geral, da integridade e da confidencialidade do núcleo público da Internet aberta, incluindo, se for caso disso, a cibersegurança dos cabos submarinos de comunicações”.

Também por via desta Diretiva NIS2, não só os cabos submarinos são englobados em um “setor crítico”, como existe a obrigatoriedade de os identificar como “ativos relevantes” para esse efeito. Exige-se, igualmente, a adoção de uma politica relacionada com a disponibilidade e resiliência da “Internet aberta”, incluindo, se for caso disso, “a cibersegurança dos cabos submarinos de comunicações”.

Por quaisquer dos parâmetros utilizados e da identificação pelo seu papel como serviço público de disponibilidade geral no setor das comunicações, os cabos submarinos relevam, de forma robusta, para a sua classificação como IC (ou como ativo essencial).

Esta classificação é indispensável para dar resposta aos dois vetores que se apresentam como essenciais no controlo, monitorização, implantação e proteção dos cabos submarinos, a saber :

(a)       O reforço dos poderes do Estado costeiro nos espaços marítimos sob sua jurisdição, particularmente, na ZEE e na Plataforma Continental, assegurando uma continuidade digital e a monitorização ne controlo nos cabos submarinos para além do Mar Territorial;

(b)       O dever acrescido do Estado costeiro na sua proteção.

Para além disso, torna-se necessário desenvolver um instrumento internacional  que obrigue os Estados a tipificarem, com caráter universal, as infrações criminais que consistem nas ações disruptivas ou danosas nos cabos, pelo menos, de forma “intencional ou por negligência culposa” .

XI.       REQUIEM POR UMA NOVA CONVENÇÃO

Pela análise efetuada, conclui-se que o regime jurídico estabelecido pela CNUDM não consegue dar resposta a um regime concatenado e abrangente dos cabos submarinos por duas ordens de razões:

(a)       Em primeiro lugar, porque o regime consagrado dos poderes do Estado costeiro é insuficiente para se exercer, de pleno, a jurisdição efetiva dos cabos submarinos na sua ZEE/Plataforma Continental e, por esse facto, poderem assumir, também, o dever de proteção dos mesmos; e

(b)       Depois, porque o direito internacional não prevê a tipificação com caráter universal das infrações criminais atinentes à disrupção e danificação dos cabos submarinos cometidos por qualquer pessoa, empresa, organização ou por um Estado.

Quanto ao reforço dos poderes do Estado costeiro na ZEE e na Plataforma Continental trata-se de uma matéria que pode ser, desde já e em nossa opinião, iniciada relativamente aos cabos submarinos que nele amarram ainda que a Convenção possa não prever expressamente a situação .

Para mais, a nova modalidade dos “cabos inteligentes” (smart cables) – ou da mera possibilidade de se transformarem os atualmente existentes nessa vertente adicional – com equipamentos que permitem recolher dados sobre o ambiente marinho (e também de aviso antecipado em caso de sismos e tsunamis) parece sustentar que o Estado costeiro possa exercer a jurisdição sobre eles, dado que têm uma componente que interfere diretamente no aproveitamento e exploração daqueles espaços marítimos .

Pode suscitar-se a questão de saber se existe uma verdadeira diferenciação no tipo de jurisdição sobre os cabos “inteligentes” e nos dados que produzem sobre o fundo marinho e sobre a coluna de água, dado que, no primeiro caso, se está perante o aproveitamento da Plataforma Continental e, no segundo, da ZEE.

Ora, discorreu-se anteriormente que, embora os termos não sejam exatamente os mesmos, o regime que for aplicável aos cabos submarinos será idêntico nos dois espaços mencionados dado que, como se viu, a sua articulação e mútua remissão é constante.

Estão particularmente neste caso, os artigos 56.º e 58.º sobre a ZEE e o artigo 79.º sobre a Plataforma Continental. Todos eles mencionam os poderes do Estado costeiro, enquanto diretamente associados:

(a)       No que se regere à Plataforma Continental, à “exploração e aproveitamentos dos seus recursos naturais” (n.º 1 do artigo 77.º), à “exploração da Plataforma Continental, o aproveitamento dos seus recursos naturais” (n.º 2 do artigo 79.º) e à “exploração da sua Plataforma Continental ou com o aproveitamento dos seus recursos ou com o funcionamento de ilhas artificiais, instalações e estruturas sob sua jurisdição” ( n.º 4 do artigo 79.º); e

(b)       No que respeita à ZEE (coluna de água sobrejacente), com a finalidade de “exploração e aproveitamento, gestão dos recursos naturais….. das águas sobrejacentes ao leito do mar…. e no que se refere a outras atividades com vista à exploração e aproveitamento da zona para fins económicos” (alínea a) do n.º 1 do artigo 56º).

Na verdade, os poderes do Estado costeiro nestes dois espaços marítimos só diferem, verdadeiramente, pela partilha prevista para os recursos vivos da ZEE com os Estados sem litoral e com os Estados geograficamente desfavorecidos (artigos 69.º e 70º) que não tem correspondente no regime da Plataforma Continental (e daí se falar, neste caso, em “poderes soberanos” – embora limitados).

Deste modo, para o efeito dos cabos submarinos, o regime aplicável em ambos os espaços deverá ser o mesmo.

Há ainda um argumento adicional, que já se identificou: trata-se de dar “continuidade digital” no controlo e monitorização dos cabos que amarram no Estado costeiro para além das 12 milhas, aplicando-se, de forma extensiva, a norma prevista no n.º 3 do artigo 79.º quanto ao traçado já hoje aplicável aos ductos (oleodutos e gasodutos).

Quanto à questão da tipificação universal do crime de disrupção dos cabos, trata-se de uma previsão jurídica que necessita de ser ancorada num instrumento internacional.

Naturalmente, havendo convenções que tratam do combate ao terrorismo – tanto mais que uma ação disruptiva nos cabos pode ser assumida por qualquer agente – analise-se o que sucede nessa sede.

Na verdade, contam-se diversas convenções contra o terrorismo que podem abranger ataques intencionais a sistemas de cabos submarinos, entre as quais se conta a Convenção Internacional para a Repressão de Atentados Terroristas à Bomba, concluída em Nova Iorque, a 15 de dezembro de 1997 e vigente em Portugal desde 10 de dezembro de 2001.

Esta Convenção prevê que constitui um crime a utilização ilegal e intencional de um engenho explosivo ou letal contra uma infraestrutura, “com o propósito de causar a morte ou danos físicos graves; ou com o propósito de obter elevados níveis de destruição de tal local, instalação, sistema ou infraestrutura, sempre que dessa destruição resultar uma significativa perda económica ou fortes probabilidades de a causar.”

Na definição de “infraestrutura” contempla-se qualquer instalação de propried.ade pública ou privada que forneça ou distribua serviços em benefício do público, tais como água, esgotos, energia, combustível ou comunicações.

No entanto, a sua eficácia é limitada, uma vez que apenas se pode aplicar aos locais de aterragem e com utilização de “bombas” e não contempla os demais tipos de disrupção (muito deles, cibernéticos), nem os sistemas de gestão de rede das instalações de cabos.

Contudo, a classificação de “ato terrorista” poderá aconselhar que se revisitem outras convenções – designadamente, no meio marítimo – que vigoram a partir de meados dos anos 80 com o objetivo  de se protegerem os navios e as plataformas offshore contra aqueles atos.

Por outro lado, são inequívocas as consequências muito gravosas da disrupção intencional dos cabos submarinos na economia e na segurança mundiais e por se tratar de uma matéria de regulamentação transnacional, a complexidade da regulamentação de algo inerentemente transnacional.

Assim, torna-se indispensável convocar uma conferência internacional entre os Estados, no âmbito das Nações Unidas, para a elaboração de um tratado internacional multilateral sobre a proteção dos sistemas de cabos submarinos, envolvendo os domínios virtual, terrestre e marítimo com a participação de um conjunto de agências internacionais e nacionais e vários peritos de diferentes áreas.

O ponto de partida seria a análise das convenções de combate ao terrorismo, designadamente, as marítimas .

Tendo em conta esta proposta de base, dever-se-á definir e tipificar um conjunto de crimes inerentes à disrupção do sistema, quer na localização da sua prática quer no tipo, designadamente, crimes cometidos nos locais de aterragem dos cabos e incluir os crimes cibernéticos como a injeção no sistema de malware.

O tratado deve obrigar os Estados Partes a garantir que os crimes sejam vertidos em legislação nacional (com penas adequadas e na linha de outros ilícitos crimes de gravosidade idêntica) e a estender a sua jurisdição sobre os crimes tipificados sempre que tenham um vínculo ou uma ligação com a infração,  o local da prática se situe em território do respetivo Estado, tenha sido cometido por um seu nacional ou realizado a partir de um navio que arvora a sua bandeira.

Os Estados Partes devem também aprovar legislação competente para deter e julgar o agente que esteja fisicamente presente no seu território, ainda que o crime tenha sido cometido por um cidadão estrangeiro ou praticado no estrangeiro e não se pretenda extraditá-lo.

A convenção deverá incluir disposições que permitam a extradição dos agentes para outros Estados Partes, mesmo que não exista um tratado de extradição entre os dois países.

Finalmente, a convenção deve conter disposições que exijam que os Estados Partes prestem assistência jurídica mútua ao Estado onde os agentes são processados.

Em nosso entender, a nova convenção ou protocolo deve seguir o mesmo esquema da Convenção para a Supressão de Atos Ilícitos contra a Segurança da Navegação Marítima e o seu Protocolo para a Supressão de Atos Ilícitos contra a Segurança das Plataformas Fixas localizadas na Plataforma Continental (Convenção SUA 1988), que  apresenta as seguintes características e deveres comuns:

(a)       Os Estados Partes devem adotar leis que tornem as infrações definidas na SUA de 1988 (desvio de um navio) um crime ao abrigo do seu direito interno, punível com penas severas

(b)       Os Estados Partes devem estabelecer a jurisdição dos seus tribunais sobre a infração se esta tiver sido cometida:

i.          contra ou a bordo de um navio que arvore o seu pavilhão;

ii.         no seu Mar Territorial;

iii.        por uma pessoa que seja seu nacional; ou

iv.        por uma pessoa que se encontre no seu território

(c)       As partes devem deter os alegados infratores se estes estiverem presentes no seu território;

(d)       As Partes devem extraditar ou processar os alegados infratores presentes no seu território;

(e)       Os Estados Partes concordam que podem extraditar alegados infratores para outro Estado Parte, mesmo que não tenham um Tratado de Extradição regular com esse Estado Parte;

(f)        Os Estados Partes são obrigados a cooperar entre si, na medida do possível, no âmbito dos processos penais (apresentação de testemunhas, etc.).

Assim, propõe-se, em apêndice, um novo protocolo à Convenção SUA de 1988, designado por  Protocolo para a Supressão de Atos Ilícitos contra a Segurança dos Cabos Submarinos localizados na Plataforma Continental/Zona Económica Exclusiva e na Área/Alto Mar, a adotar pela comunidade internacional na mesma sede internacional da Convenção, i.e., a IMO, com a maior participação possível de todos os Estados, Organizações e Empresas.

Terá como desiderato a obtenção de uma vinculação muito expressiva dos Estados visando igualmente a sua responsabilização na proteção dos cabos submarinos e a assunção como crime universalmente aceite a sua disrupção, danificação ou avaria, essencialmente, na forma dolosa.

Em síntese: a infração deve ser considerada crime com aceitação universal e tipificada como a disrupção, danificação ou avaria voluntária e intencional de cabos submarinos que abrange o Sistema de Gestão de Rede (SGR), particularmente, o marítimo, i.e., todas as demais componentes no mar ou com ele conectados, designadamente nas zonas de amarração. Realça-se, no entanto, que se contempla também a tentativa e a forma negligente daquele crime.

XII.      CONCLUSÃO

A dependência da comunidade internacional em relação aos cabos submarinos é cada vez mais expressiva, particularmente no que se refere aos cabos de comunicações e cabos de fibra ótica, constituindo a base da sociedade digital moderna e um importante sistema global.

Os cabos submarinos são vulneráveis a duas ameaças distintas: a disrupção e a danificação intencional nos sistemas de cabos submarinos (por diferentes tipos de agentes, estatais e não estatais; a recolha de informações, cujo tratamento excede o âmbito do presente artigo.

A CNUDM constitui o regime jurídico de base mas apresenta insuficiências muito significativas nos dois vetores analisados anteriormente: por um lado, a (pretensa) insuficiência de poderes do Estado costeiro para controlar e monitorizar os cabos submarinos na Plataforma Continental/ZEE e, na decorrência, a insuficiência de competências para tomar medidas de proteção; por outro, a necessidade de se considerar como infração penal de natureza universal a rutura, danificação ou avaria, ilícita e intencional, num cabo submarino. Para além desta tipificação criminal, a negligência, a tentativa e a participação deverão ser igualmente puníveis.

Quanto à insuficiência de poderes dos Estados costeiros, poderá ser ultrapassada por legislação interna desde que se considere:

a)        A continuidade digital dos cabos submarinos que amarram no seu território, concedendo poderes inerentes de controlo e monitorização também na Plataforma Continental e na ZEE tal como se prevê nos estudos de impacte que ultrapassam o limite do Mar Territorial (esta matéria está expressa na CNUDM mas apenas para os “ductos” submarinos dado o risco de poluição); ou

b)        Sempre que os cabos submarinos possam potencialmente (e não de facto) serem utilizados para recolherem dados sobre o ambiente marinho ou geofísico ou servirem de alerta antecipado para  emergências sísmicas ou similares.

Quanto à proteção em si mesma, torna-se necessário considerar a elaboração de um instrumento jurídico internacional que tipifique, de modo universal, o crime de rutura, danificação ou avaria, de forma ilícita e intencional, num cabo submarino. Esta tipificação deve igualmente prever a sua prática na Área/Alto Mar prevenindo conflitos negativos de jurisdição ou porque os espaços da prática do crime são res nullius ou porque não é possível responsabilizar um Estado (com uma conexão ao agente) pela sua prática. 

Sucede que todas as convenções das Nações Unidas que qualificam certos atos como “crimes internacionais”, seguem o mesmo esquema geral e destinam-se a garantir que os Estados Partes cooperam para que os suspeitos da prática de infrações penais tipificadas internacionalmente  sejam processados e julgados.

Na verdade, aquelas convenções criam uma “jurisdição universal” entre os Estados Partes relativamente aquelas infrações, independentemente do local da sua prática. Por outro lado, não exigem uma qualquer motivação: a infração penal é típica e ilícita, independentemente do motivo.

    Assim, importará, quanto antes, analisar e desenvolver as convenções contra o terrorismo que já tenham uma matriz marítima, designadamente, a Convenção para a Supressão de Atos Ilícitos contra a Segurança da Navegação Marítima e o seu Protocolo para a Supressão de Atos Ilícitos contra a Segurança das Plataformas Fixas localizadas na Plataforma Continental (Convenção SUA 1988).

Trata-se, assim, da elaboração de um novo protocolo àquela Convenção – designado por Protocolo para a Supressão de Atos Ilícitos contra a Segurança dos Cabos Submarinos localizados na Plataforma Continental/Zona Económica Exclusiva e na Área/Alto Mar.

Pretende-se igualmente abranger a disrupção dos cabos submarinos que se localizem, ainda que temporariamente, na coluna de água sobrejacente ao leito do mar (ZEE e Alto Mar).

Retemos as palavras holísticas que Jacques-Yves Cousteau, famoso oceanógrafo, nesta complexa interdependência da vida no mar e, diremos nós, nos dia de hoje, sob novas ameaças globais, nos deixou:

“Toute vie fait partie d’une relation complexe dans laquelle chacun dépend des autres, prenant, donnant à et vivant avec tous les autres”.

APÊNDICE

PROTOCOLO PARA A SUPRESSÃO DE ACTOS ILÍCITOS CONTRA A SEGURANÇA DOS CABOS SUBMARINOS LOCALIZADOS NA PLATAFORMA CONTINENTAL/ZONA ECONÓMICA EXCLUSIVA E NA ÁREA/ALTO MAR

Os Estados Partes do presente Protocolo:

Sendo Partes da Convenção para a Supressão de Atos Ilícitos contra a Segurança da Navegação Marítima e no Protocolo para a Supressão de Atos Ilícitos contra a Segurança das Plataformas Fixas localizadas na Plataforma Continental

Reconhecendo que os motivos que justificaram a Convenção e o Protocolo também se aplicam aos cabos submarinos implantados ou, na coluna de água sobrejacente ao leito do mar na Plataforma Continental/Zona Económica Exclusiva e na Área/Alto Mar;

Tomando em conta as disposições da mencionada Convenção e do Protocolo;

Afirmando que as matérias não regulamentadas pelo presente Protocolo continuam a reger-se pelas normas e princípios do direito internacional geral;

Acordam no seguinte:

Artigo 1.º

1 – As disposições dos artigos 5.º, 7.º e 10.º a 16.º da Convenção para a Supressão de Atos Ilícitos contra a Segurança da Navegação Marítima (daqui em diante designada «a Convenção») aplicam-se, também e nas mesmas condições, às infrações previstas no artigo 2.º deste Protocolo, quer sejam cometidas contra os cabos submarinos localizados na Plataforma Continental e na Zona Económica Exclusiva quer na Área/Alto Mar, neste caso, para prevenir conflitos negativos de jurisdição .

2 – Caso o Protocolo não seja aplicável nos termos do n.º 1, as suas disposições aplicam-se, no entanto, quando o arguido ou o suspeito for encontrado no território de um Estado Parte outro que não seja o Estado em que esteja localizado o cabo submarino ou, genericamente, quando o cabo submarino esteja localizado na Área/Alto Mar e para prevenir os conflitos negativos de jurisdição.

3 – Para os fins do presente Protocolo, «cabo submarino» significa todo o sistema de gestão de cabos e ductos submarinos implantados no fundo do mar em qualquer espaço marítimo com o objetivo de, respetivamente, transportar fluxos de informação comunicacionais, incluindo os fluxos de dados, e hidrocarbonetos ou outros produtos energéticos.

Artigo 2.º

1 – Comete uma infração penal qualquer pessoa que ilícita e intencionalmente proceda à rutura, danificação ou cause avarias num cabo submarino.

2 – A negligência é punível.

2 – A tentativa e a participação são puníveis.

Artigo 3.º

 1 – Cada Estado Parte deve tomar as medidas necessárias para exercer a sua jurisdição relativamente às infrações previstas no artigo 2.º, quando estas tiverem sido cometidas:

a) Contra um cabo submarino localizado na Plataforma Continental/Zona Económica Exclusiva do mencionado Estado ou na Área/Alto Mar, neste caso, para prevenir conflitos negativos de jurisdição; ou

b) Por uma pessoa ou entidade com a nacionalidade desse Estado ou arvorando a sua bandeira.

2 – Um Estado Parte pode também exercer a sua jurisdição a fim de conhecer qualquer daquelas infrações, quando:

a) For cometida por um apátrida com residência habitual nesse Estado;

b) Um cidadão desse Estado tenha sido retido, ameaçado, ferido ou morto durante a prática da infração; ou

c) Tenha sido cometida com o objetivo de compelir esse Estado a praticar ou a abster-se de praticar qualquer ato.

 3 – Qualquer Estado Parte, logo que exerça a sua jurisdição nas condições do n.º 2, deve notificar o Secretário-Geral da Organização Marítima Internacional (daqui em diante designado «o Secretário-Geral»). Caso, posteriormente, o referido Estado Parte deixe de exercer a sua jurisdição, deve notificar o Secretário-Geral.

4 – Cada Estado Parte deve tomar as medidas necessárias para exercer a sua jurisdição relativamente às infrações previstas no artigo 2.º, nos casos em que o suspeito se encontre no seu território e não seja extraditado para nenhum dos Estados Partes que tenham jurisdição sobre o caso nos termos dos n.ºs 1 e 2 deste artigo.

5 – Este Protocolo não prejudica o exercício de qualquer jurisdição nacional exercida em conformidade com a legislação nacional.

Artigo 4.º

Nenhuma das disposições deste Protocolo prejudica, de qualquer modo, as regras do direito internacional aplicáveis aos cabos submarinos localizados na Plataforma Continental/Zona Económica Exclusiva ou na Área/Alto Mar.

………………………. (disposições finais)

NOTAS:

[1]- Como referência na abordagem ao posicionamento estratégico de Portugal no que respeita aos cabos submarinos de fibra ótica e aos satélites de comunicações e a centralidade portuguesa, vide  Guedes, A. Marques (2017) “Em Rede. Os Cabos de Fibras Oticas Submarinas e a Centralidade Portuguesa Crescente num Autêntico Mar de Conectividades” Revista de Marinha, n.º 1000 Novembro/Dezembro 2017 pp. 20 a 25 e, do mesmo autor, (2018) “Valor estratégico e económico dos Cabos Submarinos” Jornal da Economia do Mar, Ed. Aniversário, junho 2018  https://issuu.com/jem6/docs/jem_19_especial_anivers_rio_jun2018 pp. 9 a 12.

Refere o autor, no primeiro artigo (p. 23), que o novo posicionamento de Portugal emerge pela “distribuição geográfica heterogénea dos clusters de pontos de amarração dos cabos no Atlântico e a centralidade de Portugal num nexo marítimo renascido”. E conclui, (p. 24) : “Como tanta vezes foi o caso na nossa História, os custos exorbitantes de passar por via terrestre os Pirinéus acabou por nos levar a dirigir os nossos investimentos público­privados económico-tecnológicos e políticos para o Atlântico.”

No segundo artigo (p. 12), reitera:  “A centralidade portuguesa conseguida no final da primeira década do século XXI, …. foi uma resultante de novas tecnologias e da multiplicidade dos pontos de amarração, e é, nesta leitura, uma consequência da interacção de todos estes factores. Bem como da proactivi- dade, embora tardia, de actores nacionais portugueses como a Marconi, a PT, e a Portugal-TELECOM, entre outras que, ao serem forçados a enfrentar uma situação proteccionista e pouco abonatória para o processo imprescindível de uma liberalização que nos convinha a todos, se foram aliando, fundindo, e articulando em con- sórcios com equivalentes laterais europeus, norte-americanos – e cada vez mais, também ainda com parceiros centro e sul-atlânticos, africanos orientais e asiáticos”.

2- Vide, inter alia, Davenport, T. (2016) Submarine Cables, Cybersecurity and International Law: An Intersectional Analysis, 24 Cath. U. J. L. & Tech (2016) http://scholarship.law.edu/jlt/vol24/iss1/4 pp. 56-109. Para o reconhecimento dos cabos submarinos como um bem público a regulamentar, vide U.N. (1947) United Nations Documents on the Development and Codification of International Law, 41 Am. J. Int’l L. Supp. 29, 33-34 (1947).

3- A Convenção de 1884 obrigou os Estados a adotarem legislação destinada a proteger os cabos submarinos para além do seu Mar Territorial que, à época, era de apenas de 3 milhas náuticas. A convenção tem atualmente 40 Estados Partes.

4- O Direito do Mar rege-se em termos fundamentais pela CNUDM (incluindo o Acordo Relativo à Aplicação da Parte XI da Convenção), que entrou em vigor a 16 de novembro de 1994, tendo sido aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 60-B/97, de 3 de abril e ratificada por Portugal através do Decreto do Presidente da República n.º 67-A/97, de 14 de outubro de 1997.

A adoção da CNUDM, em 1982, foi um marco no Direito e nas relações internacionais. Os 320 artigos e 9 anexos, levaram nove anos a ser negociados e envolveram mais de 140 Estados, 6 Estados não independentes, 8 movimentos de libertação nacional, 12 agências especializadas, 19 organizações intergovernamentais e várias agências da ONU. A Convenção foi assinada por 119 Estados e conta atualmente com 167 Estados Partes. A CNUDM define quatro tipos de espaços marítimos, dependendo do acervo de poderes do Estado costeiro, a saber:

• Espaços marítimos sob soberania dos Estados costeiros (ou arquipélagos) (Mar Territorial, águas arquipelágicas, estreitos utilizados para a navegação internacional);
• Espaços marítimos sob soberania limitada dos Estados costeiros (Plataforma Continental);
• Espaços marítimos sob (mera)  jurisdição  nacional  dos Estados costeiros (Zona Económica Exclusiva – ZEE);
• Espaços marítimos para além da jurisdição nacional (Alto Mar e Área).

5- No artigo, Perez, G. R. (2023) “Submarine Cables Across the Atlantic: Geopolitics and Security of a Critical Infrastructure”, Garcia, F. Proença (coord.), Great Power Competition in Atlantic, Atlantic Centre Report n.º 3, Atlantic Centre, Lisboa, 2023, o autor refere (p. 66) o seguinte (tradução da nossa responsabilidade):

“O fundo do Oceano Atlântico alberga um grande número de cabos submarinos de fibra ótica. No total, existem cerca de 114. Note-se que estes números não são exactos. No início de 2023, estimava-se que estavam em funcionamento 552 cabos em todo o mundo, com um comprimento total de 1,4 milhões de km. O número total de cabos ativos está em constante mudança, à medida que novos cabos entram em serviço e os mais antigos são retirados. O tempo médio de vida destes cabos é de cerca de 25 anos (TeleGeography 2023). Existem também os cabos “redundantes” ou “escuros”, cujo trajeto é secreto por razões de segurança, cujo número foi estimado em 12 em 2017 (Stavridis 2017, 244). Este número aumentou, sem dúvida, desde então.

Dos 114 cabos instalados no fundo do Atlântico, 25 são transoceânicos (22 no Atlântico Norte e 3 no Atlântico Sul). Os restantes percorrem o oceano em trajectos costeiros. Cerca de 50 ligam a costa leste da América do Norte e as Caraíbas e 13 chegam à costa da América do Sul, encontrando-se mais 4 em construção. Do outro lado do oceano, cerca de 16 cabos passam ao longo da costa ocidental da Europa e cerca de 13 ao longo da costa ocidental de África, 5 dos quais ligam a costa a sul do Golfo da Guiné.”

6-  A Convenção de 1884 dispõe apenas sobre a proteção dos cabos submarinos e não sobre a liberdade dos seu lançamento. No entanto, esta liberdade é implicitamente concedida a todos embora a preocupação essencial fosse a adoção de medidas efetivas para a sua proteção, designadamente, prevendo o uso de certas artes de pesca. Em 1950,  A Comissão Jurídica Internacional (Int’l L. Comm’n) reconheceu a liberdade de lançamento de cabos submarinos no Alto Mar (in Summary Records of the 65th Meeting, (1950) 1 Year Book Int’l L. Comm’n 199, U.N. Doc. A/CN.4/SER.A/1950) e admitiu-se que não seria necessária a sua menção expressa em instrumentos internacionais. No entanto, a alínea c) do n.º 1 do artigo 87º da CNUDM, integrado no capítulo sobre o Alto Mar, refere expressamente a liberdade de colocação de cabos e ductos submarinos (no Alto Mar) nos termos da Parte VI (capítulo sobre a Plataforma Continental). Esta disposição pode ser entendida visando acautelar a extensão da Plataforma Continental para além das 200 milhas e ainda para reforço desta liberdade, independentemente do regime do solo ou subsolo marinho que rege a Área.   

7- Não se fazendo uma menção específica, as atividades de vistoria, reparação e manutenção e as componentes essenciais das operações com cabos submarinos devem estar incluídas na liberdade de lançamento de cabos no Alto Mar da mesma forma que qualquer outra infraestrutura. O nº 1 do artigo 79º não se refere explicitamente à reparação ou manutenção da Plataforma Continental. Contudo, na continuação do mesmo articulado, pressupõe-se que o direito de instalar cabos submarinos inclui o direito de os manter e reparar.

Convém, naturalmente, dar a devida interpretação à expressão “todos os Estados”. Na realidade, as empresas privadas são proprietárias e operadoras de cabos, instalando e reparando cabos e, por isso, esta liberdade estende-se, naturalmente, a estes operadores que sediam a sua estrutura comercial num qualquer Estado. Trata-se, outrossim, do direito dos Estados ou dos seus nacionais de instalarem cabos ou ductos.

8- Em primeiro lugar, o nº 2 do artigo 112º exige que os Estados tenham em devida conta os cabos já instalados e não prejudiquem a possibilidade de reparação dos cabos ou ductos existentes. Depois, a liberdade de instalação de cabos submarinos deve ser exercida tendo devidamente em conta os interesses de outros Estados no exercício das suas liberdades no Alto Mar (como a pesca e a navegação). Finalmente, importa respeitar os direitos relativos à exploração dos recursos minerais em profundidade (por exemplo, aquando da expansão da Plataforma Continental para além das 200 milhas) e na Área.

9- A maioria dos autores norte-americanos refuta a competência do Estado costeiro para, na ZEE e na Plataforma Continental, ao menos para os cabos submarinos em sentido estrito (i.e., fora os ductos), exigirem a autorização prévia para o seu lançamento. Vide Beckman, R., Davenport, T. (2012) “The EEZ Regime: Reflections after 30 Years”, Proceedings from the 2012 LOSI-KIOST Conference on Securing the Ocean for Next Generation, https://www.law.berkeley.edu/files/Beckman-Davenport-final.pdf. Referem-se diversos países nestas condições de autorização prévia para o lançamento de cabos submarinos naqueles espaços marítimos, como a China, Chipre, Guiana, Índia, Malásia, Ilhas Mauricias, Paquistão, Rússia, Santa Lúcia, Estados Unidos e Uruguai. Por seu lado, Malta impôs uma taxa anual para lançar e manter cabos submarinos de telecomunicações na Plataforma Continental, ainda que não entrem no seu Mar Territorial. Portugal é também mencionado, curiosamente, como requerendo autorização prévia (embora se admita que apenas se consubstanciando em restrições pontuais a atividades militares e não como uma disposição genérica). Em Portugal, não existe qualquer regulamentação específica para a limitação de atividades militares na ZEE. Vide Roach, J. A. e Smith, R. W. (2012) “Excessive Maritime Claims”, Third Edition, Publications on Ocean Development, Volume 73, Martinus Nijhoff Publishers, Boston. p. 461 e seguintes.

No entanto, Pedrozo, R. P. (2022) “Reflecting on UNCLOS Forty Years later: What Worked, What Failed”, 99 Int’l L. Stud. 874 (2022), Volume 99, pp. 875-943, refere que (tradução e síntese da nossa responsabilidade) todos os Estados estão autorizados a lançar cabos e ductos submarinos na Plataforma Continental, sujeitos ao cumprimento dos direitos do Estado costeiro no aproveitamento dos recursos e respeitando “a sua jurisdição ambiental.” E acrescenta que os Estados promotores do lançamento dos cabos devem ter especial atenção aos cabos e ductos já implantados e que o traçado dos ductos (e não dos cabos) deve ser autorizado pelo Estado costeiro. Naturalmente, que a simples jurisdição ambiental do Estado costeiro, impõe, em nossa opinião, que supervisione, controle e monitorize qualquer lançamento de cabos e ductos subarinos.

 10- A Convenção sobre o Direito dos Tratados de 1969, celebrada em Viena (CVDT), prevê, designadamente, nos artigos 31º e 32.º, regras para a interpretação dos tratados. Esclarece, no artigo 32.º, que se pode recorrer a meios complementares de interpretação, designadamente, quando conduzir a “um resultado que é manifestamente…. desrazoável”. Alguns autores, particularmente, norte-americanos, defendem que se trata neste tipo de casos, de uma interpretação objetiva (i.e., no momento atual) face a novas circunstâncias, designadamente, porque seria “desrazoável” o Estado costeiro não licenciar nem monitorizar a implantação de cabos submarinos que aterram no seu território e com capacidade potencial de transmissão de dados locais.

Vide, inter alia, U.N. (2018) “Draft conclusions on subsequent agreements and subsequent practice in relation to the interpretation of treaties 2018”   https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft_articles/1_11_2018.pdf.

Uma questão que se prende com a própria CNUDM respeita ao seu elemento teleológico. A Convenção é uma estrutura “viva” e tem evoluído na sua aplicação nos domínios da proteção do ambiente marinho, da segurança marítima e da exploração de recursos. Embora a própria Convenção preveja três processos de alteração formal, estes nunca foram utilizados, nem se prevê que o sejam para que se mantenha a proteção da abordagem de aprovação por package deal.

Apesar desta aparente rigidez, é possível identificar, no que ora interessa, alguns  processos que contribuem para a sua evolução dinâmica. Entre estes, contam-se  as regras gerais da CNUDM relativas à pesca e à proteção do ambiente marinho que foram desenvolvidas em instrumentos complementares, como o recente  Acordo sobre a Conservação e a Utilização Sustentável da Diversidade Biológica Marinha das Zonas Situadas Fora da Jurisdição Nacional (Convenção do Alto Mar).

Contam-se também as responsabilidades dos Estados de bandeira relativas à legislação e ao cumprimento dos instrumentos internacionais sobre a segurança marítima e a proteção do ambiente marinho. Neste caso, a IMO tem um papel preponderante, já que as regras e normas geralmente reconhecidas refletem as principais convenções elaboradas naquela sede, como a SOLAS, a MARPOL, a Load Lines, a Tonnage, a STCW, a COLREG ou a SAR.

As convenções para a repressão de atos ilícitos no mar (Convenções SUA), a Convenção de Viena contra o Tráfego Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas (de 1988 e celebrada fora do âmbito da IMO) e a Convenção sobre o Trabalho Marítimo (2006, OIT) representam também a evolução importante no domínio da proteção do transporte marítimo, da repressão no mar ao tráfego ilícito e dos direitos dos marítimos. A este acervo acrescem diversos instrumentos internacionais aplicáveis em sede do direito do ambiente, do direito comercial, do direito marítimo e do direito humanitário.

11- Muitas questões se têm levantado sobre a utilização do artigo 59.º para os Estados costeiros alargarem os seus direitos a matérias que nada têm a ver com o aproveitamento de recursos na ZEE, incluindo o direito de limitar as atividades militares por terceiros países. Tal foi a posição assumida por dezoito países que incluem os seguintes: Bangladesh, Myanmar, Brasil, Maldivas, Mauricias, China, Cabo Verde, Coreia do Norte, Paquistão, Filipinas, Uruguai, Tailândia e, curiosamente, também Portugal é referido (mas sem regulamentação restritiva e apenas em decisões pontuais). Vide Pedrozo, R. P., op. cit., p. 923 e seguintes e do mesmo autor (2014) “Military Activities in the Exclusive Economic Zone: East Asia Focus”  in 90 Int’l L. Stud. 514 (2014), Volume 90, pp. 513-543.

12- Vide Roach, J. A. e Smith, ob. cit.. A tradicional posição norte-americana ditada nas conclusões da CNUDM, reza o seguinte (tradução da nossa responsabilidade): “Todos os Estados continuam a usufruir, na ZEE, das liberdades tradicionais de navegação e sobrevoo do Alto Mar e da colocação de cabos e ductos submarinos, bem como de outras utilizações do mar internacionalmente lícitas relacionadas com estas liberdades, que permanecem qualitativa e quantitativamente idênticas às liberdades exercidas para além da ZEE. As operações, exercícios e actividades militares foram sempre considerados como utilizações do mar internacionalmente lícitas. O direito de realizar tais actividades continuará a ser usufruído por todos os Estados na ZEE. É este o sentido do artigo 58º da Convenção”. Vide U.N. (1984) “17 OFFICIAL RECORDS OF THE UN CONFERENCE ON THE LAW OF THE SEA 244”, U.N. Doc. A/CONF.62/WS/37 e ADD.1-2 (1984).

Sobre a posição contrária, vide Yao-Dong Yu, Wen-Jin Piao (2011) “Legal Study on Military Activities in the EEZ – With a Focus on Foreign Military Activities in the EEZ of P. R. China”, IJMAF, Volume 3 Issue 2 December 2011, pp. 163-182. Neste artigo, (p. 177), refere-se que países como o Brasil, Índia, Paquistão, Malásia, Uruguai e Perú declararam que os exercícios militares de terceiros países são probidos na ZEE.

No que respeita a navios de guerra de um terceiro Estado envolvidos em atividades de “investigação científica” ou de “levantamentos hidrográficos”, a CNUDM distingue estas duas atividades como decorre do disposto, nomeadamente, no artigo 19.º/2/j, no artigo 21.º/1/g e no artigo 40.º . Sucede que , nos termos do artigo 246.º, a investigação científica marinha na ZEE e na Plataforma Continental obedece a uma autorização prévia do Estado costeiro, sem prejuízo de se afirmar que, em “circunstâncias normais”, deve ser dado o consentimento (embora, com mais ou menos argumentos, se possa recusar). Esta autorização relaciona-se diretamente com o direito do Estado costeiro no que respeita à proteção ambiental e ao aproveitamento de recursos na ZEE e na Plataforma Continental.

Quanto aos “levantamentos hidrográficos”, parece que a expressão “usos do mar internacionalmente lícitos” constante do artigo 58.º/1 poderia legitimar o exercício dessa atividade sem a autorização do Estado costeiro. A posição dos autores chineses refletida nos termos do último artigo citado, p. 175 e seguintes, defende que, em virtude do desenvolvimento da ciência e da tecnologia, é extraordinariamente dificil tratar de forma diversa os dois conceitos dado que, sendo diferentes, se interpenetram. Por outro lado, defende o mesmo artigo, que mesmo um levantamento hidrográfico pode afetar os direitos do Estado costeiro no que se refere ao aproveitamento e gestão dos recursos da ZEE e que, por essa razão, a China promulgou diplomas legais para regulamentar a investigação cientifica marinha naqueles espaços, sujeitando-os a autorização prévia.

Finalmente, a posição norte-americana é muito clara ao excluir de autorizações prévias do Estado costeiro os levantamentos hidrográficos e a recolha de dados marítimos de natureza militar (military marine data collection). Vide Pedrozo, R. P., in “Reflecting…” p. 901 e seguintes e, do mesmo autor, (2014) “Military Activities in the Exclusive Economic Zone: East Asia Focus”  90 Int’l L. Stud. 514 (2014), Volume 90, pp. 513-543 (traduções da nossa responsabilidade):

“Os levantamentos hidrográficos e outras actividades militares de recolha de dados marinhos continuam a ser questões regidas pela liberdade de navegação no Alto Mar e por outras utilizações do mar internacionalmente lícitas, pelo que estão isentas da jurisdição do Estado costeiro na zona contígua e na ZEE”; e mais adiante: “O Programa de Missões Especiais da Marinha dos EUA (SMP) mantém uma frota de vinte e cinco navios que realizam uma variedade de missões para além do Mar Territorial, incluindo (entre outros) levantamentos oceanográficos, lançamentos de dispositivos submarinos, levantamentos hidrográficos, rastreio de mísseis e levantamentos acústicos. Destes vinte e cinco navios, seis são navios oceanográficos polivalentes que efectuam levantamentos acústicos, biológicos, físicos e geofísicos para melhorar a informação da Marinha sobre o ambiente marinho”).

E Pedrozo advoga, ainda, que o artigo 19.º/2/a considera a “ameaça ou uso da força” mas que será distinto de “outros tipos de atividades militares” (p. 533 e seguintes). Tais atividades serão licitas desde que respeitem os princípios do direito internacional constantes nos artigos 2.º/4 e 51.º da Carta das Nações Unidas e, como tal, não são probidas pela CNUDM. Dito de outra forma: as manobras e atividades de navios de guerra na ZEE, só por si, não constituem uma violação do direito internacional, sem prejuízo da necessária autorização do Estado costeiro para o exercício de atividades de investigação científica marinha.

Um outro argumento importante invocado pelo autor (p. 536 e seguintes) respeita ao disposto no artigo 236.º, segundo o qual as disposições da CNUDM relativas “à proteção e preservação do meio marinho” não se aplicam a navios de guerra e outros navios e embarcações do Estado com um regime equiparado.

No entanto, e em nossa opinião, é a própria continuação do texto do articulado que vem esclarecer que os Estados de bandeira devem assegurar que os seus navios devem, contudo, proceder “na medida do possível e razoável, de modo compatível com a presente Convenção”. Assim sendo, a cláusula de exceção a aplicar aos navios de guerra e equiparados terá muito mais a ver com o não cumprimento específico dos requisitos ambientais e equipamentos que constam das convenções sobre segurança marítima (como a MARPOL e a BWM, por exemplo), e não sobre os poderese do Estado costeiro quanto à monitorização ambiental nos espaços marítimos sob sua jurisdição.

13- Designadamente, as ligações de cabos de energia com as plataformas offshore de exploração de recursos naturais ou de produção de energia. Dada a recente avaliação em Portugal para o estabelecimento de parques eólicos offshore para a produção de energia e a necessidade de implantação de cabos submarinos entre elas e os sistemas em terra, importa igualmente acautelar no planeamento do ordenamento do espaço marítimo espaços de implantação e de servidão reservados para o efeito. Vide Ordenamento do Mar Português, Plano de Afetação para Energias Renováveis Offshore https://www.psoem.pt/plano-de-afetacao-para-energias-renovaveis-offshore/ (PAER). Particularmente importante a Avaliação Ambiental Estratégica do PAER, o Parecer Final da Comissão Consultiva e a Ata da Reunião DGRM_ICNF_Equipa AAE, anexos naquele sítio.

14- Aquela é uma norma excecional, admitida como restrição ao princípio da liberdade do Alto Mar prevista no artigo 87.º.

15- Exceto os que tenham uma relação com as plataformas offshore estabelecidas pelo Estado costeiro.

16- Também o elemento histórico dos trabalhos da CNUDM apontam neste sentido restritivo de atuação do Estado costeiro, que consiste na sua limitação para que possa, por exemplo, exigir que o trajeto evite zonas de exploração offshore ou de pesca intensiva.

17- Em sede da necessidade da proteção dos cabos submarinos, vide, entre outros:

Beckman, R. (2009), “Criminal Liability for the Intentional Destruction or Damage of Submarine Cables … A new International Convention or Protocol” Workshop on Submarine Cables and the Law of the Sea, 15 December 2009, session 6, NUS – CIL (Centre for International Law), Singapore.

Beckman, R., (2013) “Protecting Submarine Cables from Intentional Damage – The Security Gap”, “Submarine Cables: The Handbook of Law and Policy”, pp. 281-287.

Bressie, K. (2021) Best Practices for Submarine Cable Protection and Resilience, HWG Harris, Wiltshire & Grannis, LLP, Sines.

Burnett, D. R., Beckman, R. C., Davenport, T. (2014), Submarine Cables: The Handbook of Law and Policy, Martin. R. Publishers, Leiden, Boston.

Burnett, D. R. (2021) Submarine Cable Security and International Law, 97 Int’l L. Stud. 1659 (2021).

Burnett, D. R. (2011) “Cable Vision”, Proceedings, U. S. Naval Institute, Annapolis, Maryland (410) 268-6110, pp. 66-71.

Bueger, C., e outros (2022), “Security threats to undersea communications and infrastructure – consequences for the EU”, DG External Policies, European Parliament, June 2022.

Barros, J. (2024) “Cabos Submarinos: Impacto na Segurança Nacional”, Conferencia IUM, 22 março de 2024.

Davenport, T. (2016) “Submarine Cables, Cybersecurity and International Law: An Intersectional Analysis”, 24 Cath. U. J. L. & Tech (2016), pp. 56-109.

Davenport, T. (2021) “Intentional Interference with Submarine Cable Systems: Is International Law Sufficient?” Conference on International Connectivity and EU-Atlantic Data Gateway Platform, 28 May 2021, session 4, NUS (National University of Singapore).

Mudrić, M. (2010) “Rights of States Regarding Underwater Cables and Pipelines”, ARELJ, vol. 29, issue 2, July 2010, pp. 235-255.

O’Connor, E. (2019), “Underwater Fiberoptic Cables: A Customary International Law Approach to Solving the Gaps in the International Legal Framework”,  U.S. Naval Postgraduate School, 2019-04-12.

Shvets, D. (2020) “The International Legal Regime of Submarine Cables: a Global Interest Regime”, Tesi Doctoral UPF (Universitat Pompeu Fabra, Barcelona), Barcelona, Espanha.

Wrathall, L. R. (2010-11) “The Vulnerability of Subsea Infrastructure to Underwater Attack: Legal Shortcomings and the Way Forward”, 12 San Diego Int’l L.J. 223 (2010-2011).

18- E no mesmo artigo 113.º: “Esta disposição aplica-se também aos atos que tenham por objeto causar essas ruturas ou danificações ou que possam ter esse efeito. Contudo, esta disposição não se aplica às ruturas ou às danificações cujos autores apenas atuaram com o propósito legítimo de proteger a própria vida ou a segurança dos seus navios, depois de terem tomado todas as precauções necessárias para evitar tal rutura ou danificação”.

19- Vide o n.º 2 do artigo 5.º do Código Penal que dispõe o seguinte sobre a aplicação da lei penal portuguesa fora do território nacional, inter alia: “A lei penal portuguesa é ainda aplicável a factos cometidos fora do território nacional que o Estado Português se tenha obrigado a julgar por tratado ou convenção internacional.”

20- Seria, por exemplo, mais adequado seguir uma equiparação ao regime de “pirataria” previsto nos artigos 100.º a 106.º que, por sua vez, transitaram dos artigos 14.º a 21.º da Convenção sobre o Alto Mar de 1958.

21- Está neste caso, o artigo 108.º sobre a repressão do tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas que é desenvolvido pela Convenção de Viena sobre o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas, conhecida por Convenção de Viena de 1988, e que, ao abrigo do artigo 17.º, permite a intervenção do Estado a bordo desde que com a anuência do Estado de bandeira do navio pretensamente infrator.

22- Vide Bernardino, L., «O Posicionamento Geoestratégico de Portugal na Rede Global de Informações. Principais Desafios e Oportunidades para a Defesa Nacional”, IDN, Lisboa, 2023, p. 10 e seguintes. Do mesmo autor (2024) «Portugal na Rede Global de Cabos Submarinos»  Anuário Janus 2023 – Conjuntura Internacional, n.º 22, março de 2024 https://observare.autonoma.pt/anuario/wp-content/uploads/sites/5/2024/06/Janus2023_Final.pdf  pp 18-21. Na última página, o autor refere o seguinte: “Aproveitando a sua posição geoestratégica no mundo das informações globais, Portugal foi até há pouco tempo o único país no mundo a ter ligações por cabo submarino direto com todos os continentes, estando georreferenciado como um dos principais pontos de passagem da rede global de cabos submarinos, o que possibilita um conjunto de oportunidades na vertente económica, tecnológica ou de desenvolvimento; mas que implica também, necessariamente, alguns riscos e ameaças para a segurança nacional.”

No artigo, Perez, G. R., Submarine… (p. 79), o autor, nas conclusões, refere acertadamente o seguinte (tradução da nossa responsabilidade):

“É evidente que tanto a conceção da estrutura da SMCN (rede de cabos submarinos de fibra ótica) como a distribuição dos seus principais nós (os GIX ou Global Internet eXchange) estão a ser estrategicamente geridos por grandes empresas americanas no espaço atlântico, com óbvias implicações económicas, estratégicas e de segurança. A maioria dos centros de dados está localizada na Europa e na América do Norte. Empresas como a Meta recusaram-se a estabelecer centros de dados em certas regiões, invocando razões de segurança ou a necessidade de cumprir determinados requisitos para a localização dessas infra-estruturas (Suri, Anirudh. “The Great Tech Game. Shaping Geopolitics and the Destinies of Nations”. Gurugram (India), Harper Collins Publishers, 2022, p. 225). Na medida em que estes dados têm valor, tanto em termos económicos como estratégicos, os países africanos e latino-americanos podem ter a perceção de que estão a ceder o controlo de um recurso muito importante que afecta a sua segurança, independência e possibilidades de desenvolvimento, sem receberem uma compensação satisfatória em troca. Do seu ponto de vista, a promessa de pertencer a uma comunidade de segurança atlântica pode não ser um pagamento suficiente.”E pergunta-se: serão só aqueles países a “ceder o controlo de um recurso” ou também os países europeus?

23- Vide Davenport, T. (2016) “Submarine Cables…”, p. 82 e seguintes.

24- O que veio a ser seguido, no que respeita ao tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas, pela Convenção de Viena de 1988 e que operacionaliza o artigo 108.º da CNUDM.   

25- Dificilmente se poderá aplicar diretamente o regime da “pirataria” ao caso da rutura ou danificação intencional dos cabos submarinos dado que naquele caso está definido que o objetivo se limita a “fins privados” (animus lucrandi) e que exige a participação de dois navios/embarcações. O regime equiparado à “pirataria” ficaria sujeito à jurisdição universal e daria a todos os navios de guerra o direito de visita e de detenção de um navio suspeito.

Embora não se preveja o exercício do direito de visita, o artigo X da Convenção de 1884 permite que os navios de guerra solicitem ao comandante de um navio suspeito de ter danificado um cabo submarino que forneça documentação comprovativa da nacionalidade do navio e apresente um relatório ao Estado de bandeira. Trata-se de apenas de uma medida dissuasora mas pouco eficaz.

26- Em reforço desta alínea e no que se refere à instalação de cabos submarinos, podem ser suscitadas fundadas dúvidas entre dois interesses contraditórios: o dos Estados costeiros em regular os seus espaços marítimos e a liberdade de instalação de cabos submarinos (por outros Estados ou indivíduos).

27- Vide Borgia, F., Paolo, V. (2013) When Investment Law Takes Over: Towards a New Legal Regime to Regulate Asia Pacific’s Submarine Cables Boom, University of Leicester School of Law, Leicester, UK.

28- Não deixa de ser curioso o título do artigo de Joyner, C. C. (1988) “The 1988 IMO convention on the safety of maritime navigation: towards a legal remedy for terrorism at sea”, German Yearbook of International Law, 1988, V.31, pp. 230-262 quando se refere a um acervo legal contra o terrorismo no mar. Ora, é exatamente esse o propósito que se pretende: a extensão da proteção pela via da criminalização da disrupção dos cabos submarinos.

29- Vide, inter alia, Duarte Ferreira, H. J. (2017) “Identificação e caracterização de infraestruturas críticas. Uma metodologia”, IUM – Centro de Investigação e Desenvolvimento (CIDIUM), Cadernos do IUM n.º 14, Lisboa.

30- Retoma-se a lista indicativa de IC de acordo com o documento COM (2005) 576 que considerava onze setores críticos e trinta e sete subsetores.

31- Recorde-se que, em 2010, as Nações Unidas classificaram os cabos de comunicações submarinos como “infraestruturas críticas de comunicações” e “de importância vital para a economia global e para a segurança nacional de todos os Estados” . Vide Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas n.º65/37 de 7 de dezembro de 2010. São igualmente diversos os depoimentos em fora internacionais que consideram os cabos submarinos como uma infraestrutura global critica e que constituem a espinha dorsal da informação global económica (in https://www.unclosdebate.org/evidence/338/submarine-cables-are-critical-global-infrastructure-form-backbone-global-information, https://itif.org/publications/2019/04/19/submarine-cables-critical-infrastructure-global-communications).

A Comissão Europeia considera a Internet vital para o fluxo de comunicações indispensável à atividade no espaço da União e, nessa decorrência, os cabos submarinos consideram-se IC (vide European Commission. (2023) Critical Infrastructure Protection).

32- Vide Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas. Madrid: BOE, pps. 43372.

33- Desenvolvendo o tema da necessidade de um novo instrumento internacional e dos riscos presentes, vide, entre outros: Beckman, R. (2009), “Criminal Liability for the Intentional Destruction…” ob. cit.,  Burnett, D. R., Beckman, R. C., Davenport, T. (2014), op. cit., Davenport, T. (2016), ob. Cit., pp. 56-109; Davenport, T. (2021) “Intentional Interference…” ob. cit.,  Barros, J., (2024) Cabos Submarinos: Impacto na Segurança Nacional, Conferencia IUM, 22 março de 2024,  Wrathall, L. R. (2010-11) “The Vulnerability of Subsea Infrastructure to Underwater Attack: Legal Shortcomings and the Way Forward”, 12 San Diego Int’l L.J. 223 (2010-2011).

34- No âmbito da Comissão de Relações Internacionais e de Defesa, o Relatório da Câmara dos Lordes de 2021-22 (House of Lords (2022), “UNCLOS: the law of the sea in the 21st century”,  International Relations and Defence Committee, 2nd Report of Session 2021-22,  2022 https://publications.parliament.uk/pa/ld5802/ldselect/ldintrel/159/15902.htm. a pps. 87 e em síntese, refere-se o seguinte (tradução da nossa responsabilidade):

 “Os cabos submarinos são um elemento crítico da infraestrutura de comunicações do Reino Unido. Embora a CNUDM imponha aos Estados a obrigação de permitir a instalação e a reparação desses cabos, na prática, nem sempre essa obrigação é respeitada. É fundamental que a legislação seja clara quanto às responsabilidades pela manutenção e proteção dos cabos submarinos. O regime regulamentar internacional não é claro e, tendo em conta a sua importância, esta situação tem de ser alterada. O Governo deve trabalhar com os seus parceiros e outros para resolver este problema.

O Reino Unido deve trabalhar para melhorar a legislação nacional relativa aos cabos no Mar Territorial do Reino Unido, bem como trabalhar com parceiros para reforçar o regime regulamentar internacional”.

35- No recente artigo de Paik, A., Counter J. (2024) “International law doesn’t adequately protect undersea cables. That must change. – Atlantic Council”, Hybrid Conflict Project, January 25, 2024 https://www.atlanticcouncil.org/content-series/hybrid-warfare-project/international-law-doesnt-adequately-protect-undersea-cables-that-must-change as autoras desenvolvem uma tese segundo a qual a responsabilidade primeira da proteção dos cabos submarinos cabe à empresa sua proprietária e, subsidiariamente, ao Estados em que a empresa tem a sua sede.

Ainda que tal só tenha plena validade no Alto Mar e na Área, as autoras não estabelecem, de forma clara, a jurisdição do Estado costeiro na sua Plataforma Continental, agora reforçada na implantação dos cabos submarinos e não apenas para a “manutenção e reparação” como decorre de uma interpretação literal da CNUDM.

Na verdade, no âmbito de um plano global (designado por “A global deterrence plan”), no citado artigo expressa-se o seguinte (tradução da nossa responsabilidade):

“A segurança da informação mundial está em sério perigo, uma vez que os criminosos podem recorrer a ataques maliciosos não só para interromper a conetividade, mas também para aceder aos cabos e efetuar escutas. Quando os cabos submarinos são cortados ou danificados, as leis que determinam quem é responsável pela sabotagem variam consoante o local onde os cabos estão instalados. Por exemplo, um Estado costeiro tem direitos soberanos no seu Mar Territorial, de acordo com o artigo 21º da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (CNUDM). Além disso, um Estado costeiro pode exercer os seus direitos de reparação e manutenção de cabos submarinos na sua Zona Económica Exclusiva, de acordo com o artigo 58º.

No entanto, no que respeita aos cabos que sejam sabotados em águas internacionais, não existe atualmente um regime eficaz para responsabilizar o autor dos danos. Se os cabos forem danificados deliberada ou acidentalmente por um navio ou por uma pessoa, a jurisdição para determinar uma punição adequada para o infrator é do Estado sob cuja bandeira o navio opera ou da nacionalidade da pessoa. Uma vez que este facto coloca o ónus no Estado do autor do crime e não no Estado proprietário do cabo, não existe um regime eficaz que garanta a responsabilização direta da parte responsável.

Chegou o momento de uma organização intergovernamental, como a ONU ou a União Internacional das Telecomunicações (UIT), levar a sério a segurança dos cabos submarinos e estabelecer protocolos reconhecidos internacionalmente no âmbito de um plano de proteção formalizado que dissuada as acções contra os cabos submarinos e dê prioridade à segurança das comunicações digitais.

Esse plano de proteção deve atribuir jurisdição ao Estado do proprietário do cabo. No âmbito desse plano, o facto de o Estado do proprietário do cabo poder levar o Estado do infrator a tribunal poderá fazer com que os sabotadores intencionais pensem duas vezes, criando um efeito dissuasor, especialmente se as multas ou os custos de reparação forem significativos. Deve-se também ter em conta os atores não estatais, como grupos armados ou grandes empresas multinacionais, que podem interferir com os cabos. A CNUDM, enquanto tratado tradicional entre Estados, não responsabiliza os actores não estatais, mesmo num cenário em que um grupo terrorista possa infligir danos nos cabos.”

Defende-se que não se pode retomar, ainda que parcialmente, a proclamação Truman – e que se expressava na Convenção sobre a Plataforma Continental de 1958 – segundo a qual se estendia aquele espaço marítimo a uma “distância sempre maior (que a batimétrica dos 200 metros) a que o progresso tecnológico fosse consentido a exploração” (in Guedes, A. M. Marques, “Direito do Mar”, Coleção Defesa Nacional, Instituto de Defesa Nacional, Lisboa, 1989, a p. 39), limitado, apenas pela mediania do Estado oposto. No caso de Portugal, a mediania a ocidente seria traçada entre a ilha das Flores e os Estados (e as então possessões britânicas) a oeste dos Açores.

Recorda-se que Portugal, através da Lei n.º 2080, de 21 de março de 1956 (pela mão do Professor Doutor Armando M. Marques Guedes, seu autor material), elaborou uma declaração idêntica à promulgação Truman, garantindo assim a noção alargada de Plataforma Continental propugnada nos anos 50, 60 e 70.

36- Sobre os “cabos inteligentes” e as suas características, vide Barros, J. e Brás Bernardino, L. (2023)  “Contributions of SMART Cable Technology to the Sustainable Development in Portugal”, Jornal da Economia do Mar, 21 de setembro de 2023,  disponível em https://www.jornaldaeconomiadomar.com/contributions-of-smart-cables-technology-tosustainable-development-in-portugal.

Os cabos submarinos inteligentes com sensores variados, designadamente, os que servem a monitorização meteorológica articulado com o sistema de satélite Copernicus – que apresenta o quadro da localização dos espaços marítimos com condições meteorológicas adversas e o congestionamento do fluxo dos navios – pode auxiliar no planeamento das rotas. Para além disso, são uma fonte de informação por excelência das condições e recursos da Plataforma Continental e da Zona Económica Exclusiva. O Serviço de Vigilância Marítima Copernicus tem por objetivo fornecer aos Estados-Membros e aos organismos da UE informações atempadas, relevantes e orientadas com base de dados dos satélites, que são combinados com uma vasta gama de outros dados, tanto dos sistemas da EMSA como de fontes externas. Estes incluem informações sobre a identificação e a posição dos navios, padrões de comportamento e informações dos utilizadores. A harmonização de dados proporciona uma visão mais completa das actividades no mar. Vide apresentação do evento que decorreu a 28 de junho de 2022, no Pavilhão de Portugal, localizado no Parque das Nações, em Lisboa em ANACOM (2021) Cabos Submarinos SMART num Oceano Sustentável: Observação do Oceano Global para Monitorização Climática e Redução do Risco de Desastres. Lisboa,  https://anacom.pt/render,jsp?contentld=1724139 e EMSA (2024) Copernicus maritime Surveillance Service https://www.emsa.europa.eu/copernicus.html.

37- Convention of the Suppression of Unlawful Acts against the Safety of Maritime Navigation and Protocol for the Suppression of Unlawful Acts Against the Safety of Fixed Platforms Located on the Continental Shelf, vigente desde 28 de julho de 2010.

38- São os seguintes os artigos referidos:

Artigo 5.º

Cada Estado Parte deve providenciar no sentido de tornar as infrações previstas no artigo 3.º puníveis com penas apropriadas, tendo em consideração a natureza grave das mesmas.

Artigo 7.º

 1 – Se for considerado que as circunstâncias assim o justifiquem e em conformidade com a sua legislação, todo o Estado Parte em cujo território for encontrado o arguido ou o suspeito deve assegurar a detenção dessa pessoa ou tomar as medidas necessárias para assegurar a sua presença durante a tramitação do processo penal ou de extradição.

 2 – O referido Estado deve proceder, de imediato, a uma investigação preliminar destinada ao apuramento dos factos, em conformidade com a sua própria legislação.

 3 – Toda a pessoa em relação à qual sejam adotadas as medidas mencionadas no n.º 1 tem o direito de:

 a) Comunicar, sem demora, com o mais próximo representante do Estado de que é nacional ou com quem esteja habilitado a estabelecer a referida comunicação ou, ainda, no caso de se tratar de pessoa sem nacionalidade, do Estado em cujo território tenha a sua residência habitual;

 b) Receber visitas de um representante desse Estado.

 4 – Os direitos mencionados no n.º 3 exercem-se em conformidade com as leis e regulamentos do Estado em cujo território se encontre o arguido ou o suspeito da infração, presumindo-se que tais leis e regulamentos devem permitir a plena realização dos propósitos para os quais foram consagrados os direitos previstos no n.º 3.

 5 – Logo que um Estado Parte tenha procedido à detenção de uma pessoa de acordo com as disposições do presente artigo, deve comunicar imediatamente essa detenção, bem como as circunstâncias que a justificaram, aos Estados competentes, conforme o disposto no artigo 6.º, n.º 1, e, se o julgar conveniente, a todos os outros Estados interessados. O Estado que tenha procedido às investigações preliminares previstas no n.º 2 do presente artigo deve comunicar rapidamente os resultados destas aos mencionados Estados, informando se pretende exercer jurisdição sobre o caso.

Artigo 10.º

 1 – O Estado Parte em cujo território for encontrado o arguido ou o suspeito da infração, nos casos em que o artigo 6.º se aplica e não havendo extradição, deve submeter o caso, sem demora e sem qualquer exceção, às autoridades competentes para o exercício da ação penal, segundo o procedimento previsto na legislação desse Estado, quer a infração tenha sido cometida ou não no seu território. As respetivas autoridades deverão tomar as suas decisões da mesma forma que no caso de qualquer outra infração de natureza grave, segundo a legislação daquele Estado.

 2 – Toda a pessoa contra a qual seja iniciado processo criminal referente a qualquer das infrações previstas no artigo 3.º beneficia da garantia de um tratamento justo, em todas as fases desse processo, compreendendo o uso de todos os direitos e o recurso a todas as garantias previstos, para tal processo, pelas leis do Estado do território no qual ela se encontra.

Artigo 11.º

 1 – As infrações previstas no artigo 3.º serão qualificadas como casos de extradição em todos os tratados de extradição celebrados entre Estados Partes. Os Estados Partes comprometem-se a considerar estas infrações como casos de extradição em todos os tratados de extradição que porventura venham a celebrar entre si.

 2 – Caso um Estado Parte subordine a extradição à existência de um tratado e receba de outro Estado Parte com quem não tenha tal tratado um pedido de extradição, o Estado Parte requerido pode considerar a presente Convenção como base jurídica para a extradição relativamente às infrações previstas no artigo 3.º A extradição fica sujeita às restantes condições previstas na legislação do Estado Parte requerido.  3 – Os Estados Partes que não subordinem a extradição à existência de um tratado devem reconhecer entre si as infrações previstas no artigo 3.º como fundamento de extradição e sujeitos às condições previstas na legislação do Estado requerido.

 4 – Se necessário, as infrações previstas no artigo 3.º são consideradas, para fins de extradição entre Estados Partes, como tendo sido cometidas não só no lugar da sua perpetração, como num lugar sob jurisdição do Estado Parte que solicitou a extradição.

  5 – Um Estado Parte que receba mais de um pedido de extradição de diversos Estados que tenham exercido a sua jurisdição, de acordo com o artigo 6.º, e que decida não exercer ação penal, ao selecionar o Estado para o qual extraditará o arguido ou suspeito, deve considerar os interesses e responsabilidades do Estado Parte da bandeira do navio, no momento em que a infração foi cometida.

 6 – Ao examinar um pedido de extradição, efetuado nos termos da presente Convenção, respeitante a um suspeito, o Estado requerido deve ter em devida conta a possibilidade de essa pessoa exercer os seus direitos, tal como previsto no artigo 7.º, n.º 3, no Estado que solicita a extradição.

 7 – Relativamente às infrações definidas nesta Convenção, consideram-se alteradas entre os Estados Partes todas as disposições de todos os tratados e acordos de extradição celebrados entre tais Estados na medida em que forem incompatíveis com os termos da mesma.

Artigo 12.º

 1 – Os Estados Partes devem prestar reciprocamente o maior apoio a todo o processo criminal relativo às infrações previstas no artigo 3.º, incluindo o auxílio para obtenção das provas de que disponham e sejam necessárias ao processo.

 2 – Os Estados Partes devem cumprir as obrigações previstas no n.º 1 em conformidade com os tratados de cooperação judicial entre eles existentes. Na falta de tais tratados, os Estados Partes devem prestar reciprocamente a mencionada cooperação de acordo com a legislação nacional.

Artigo 13.º

 1 – Os Estados Partes devem colaborar na prevenção das infrações previstas no artigo 3.º, em especial:

 a) Tomando todas as medidas praticáveis a fim de impedir, nos seus territórios, a preparação das infrações destinadas a ser cometidas dentro ou fora dos seus territórios;

 b) Trocando recíprocas informações, em conformidade com a legislação nacional, e coordenando medidas administrativas ou outras que sejam apropriadas a impedir a perpetração de infrações previstas no artigo 3.º

 2 – Quando, devido à perpetração de uma infração prevista no artigo 3.º, a viagem de um navio for atrasada ou interrompida, todo o Estado Parte em cujo território se encontre o navio ou os passageiros ou a tripulação deve desenvolver todos os esforços possíveis para evitar que o navio, os seus passageiros, tripulação ou carga sejam indevidamente retidos ou demorados.

Artigo 14.º

Qualquer Estado Parte que tenha razões para crer que qualquer das infrações previstas no artigo 3.º poderá vir a ser cometida deve fornecer, tão prontamente quanto possível e de acordo com a legislação nacional, todas as informações relevantes que possua aos Estados que considere competentes para exercer a sua jurisdição, de acordo com o artigo 6.º

Artigo 15.º

 1 – Cada Estado Parte, de acordo com a legislação nacional, deve comunicar ao Secretário-Geral, tão prontamente quanto possível, toda a informação relevante que possua referente:

 a) Às circunstâncias da infração;

 b) Às medidas tomadas respeitantes à aplicação do artigo 13.º, n.º 2;

 c) Às medidas tomadas relativamente ao arguido ou suspeito da infração e, em particular, o resultado de todo o processo de extradição ou outro processo judicial.

 2 – O Estado Parte onde o suspeito for processado judicialmente deve comunicar, de acordo com a legislação nacional, o resultado final do processo ao Secretário-Geral.

 3 – A informação transmitida de acordo com os nºs 1 e 2 deve ser comunicada pelo Secretário-Geral a todos os Estados Partes, aos membros da Organização Marítima Internacional (daqui em diante designada «a Organização»), a outros Estados interessados e às apropriadas organizações internacionais intergovernamentais.

Artigo 16.º (mudança de linha)

 1 – Qualquer litígio entre dois ou mais Estados Partes respeitante à interpretação ou aplicação da presente Convenção que não possa ser dirimido por via negocial num espaço de tempo razoável deve ser submetido a arbitragem, a pedido de qualquer das Partes. Se no prazo de seis meses, contados a partir da data do pedido de arbitragem, as Partes não alcançarem um acordo sobre a organização da mesma arbitragem, qualquer delas pode submeter o litígio ao Tribunal Internacional de Justiça, apresentando um requerimento, em conformidade com o Estatuto do Tribunal.

 2 – No momento da assinatura, ratificação, aprovação, aceitação desta Convenção ou adesão à mesma, qualquer Estado pode declarar que não se considera obrigado a algumas ou todas as disposições do n.º 1. Os outros Estados Partes não ficam obrigados a essas disposições em relação ao Estado Parte que tenha formulado tais reservas.

 3 – Qualquer Estado que tenha formulado uma reserva conforme as disposições do n.º 2 pode, a qualquer momento, levantar essa reserva, mediante notificação dirigida ao Secretário-Geral.

BIBLIOGRAFIA

ANACOM (2021) Cabos Submarinos SMART num Oceano Sustentável: Observação do Oceano Global para Monitorização Climática e Redução do Risco de Desastres. Lisboa, disponivel em   https://anacom.pt/render,jsp?contentld=1724139).

Barros, J. (2024) “Cabos Submarinos: Impacto na Segurança Nacional”, Conferencia IUM, 22 março de 2024.

Barros, J. e Brás Bernardino, L. (2023)  “Contributions of SMART Cable Technology to the Sustainable Development in Portugal”, Jornal da Economia do Mar, 21-09-2023,  disponível em https://www.jornaldaeconomiadomar.com/contributions-of-smart-cables-technology-tosustainable-development-in-portugal.

Beckman, R. (2009), “Criminal Liability for the Intentional Destruction or Damage of Submarine Cables … A new International Convention or Protocol” Workshop on Submarine Cables and the Law of the Sea, 15 December 2009, session 6, NUS – CIL (Centre for International Law), Singapore.

Beckman, R., (2013) “Protecting Submarine Cables from Intentional Damage – The Security Gap”, “Submarine Cables: The Handbook of Law and Policy”, pp. 281-287.

Beckman, R., Davenport, T. (2012) “The EEZ Regime: Reflections after 30 Years”, Proceedings from the 2012 LOSI-KIOST Conference on  Securing the Ocean for Next Generation, https://www.law.berkeley.edu/files/Beckman-Davenport-final.pdf.

Borgia, F., Paolo, V. (2013) When Investment Law Takes Over: Towards a New Legal Regime to Regulate Asia Pacific’s Submarine Cables Boom, University of Leicester School of Law, Leicester, UK.

Brás Bernardino, L. (2023), “O Posicionamento Geoestratégico de Portugal na Rede Global de Informações. Principais Desafios e Oportunidades para a Defesa Nacional”, IDN, Lisboa, 2023, pp 10ss.

Brás Bernardino, L. (2024) “Portugal na Rede Global de Cabos Submarinos”  Anuário Janus 2023 – Conjuntura Internacional, n.º 22, março de 2024  https://observare.autonoma.pt/anuario/wp-content/uploads/sites/5/2024/06/Janus2023_Final.pdf) pp 18-21.

Bressie, K. (2021) Best Practices for Submarine Cable Protection and Resilience, HWG Harris, Wiltshire & Grannis, LLP, Sines.

Bueger, C., e outros (2022), “Security threats to undersea communications and infrastructure – consequences for the EU”, DG External Policies, European Parliament, June 2022.

Burnett, D. R., Beckman, R. C., Davenport, T. (2014), Submarine Cables: The Handbook of Law and Policy, Martin. R. Publishers, Leiden, Boston.

Burnett, D. R. (2021) Submarine Cable Security and International Law, 97 Int’l L. Stud. 1659 (2021).

Burnett, D. R. (2011) “Cable Vision”, Proceedings, U. S. Naval Institute, Annapolis, Maryland (410) 268-6110, pp. 66-71.

Davenport, T. (2016) “Submarine Cables, Cybersecurity and International Law: An Intersectional Analysis”, 24 Cath. U. J. L. & Tech (2016), pp. 56-109.

Davenport, T. (2021) “Intentional Interference with Submarine Cable Systems: Is International Law Sufficient?” Conference on International Connectivity and EU-Atlantic Data Gateway Platform, 28 May 2021, session 4, NUS (National University of Singapore).

Duarte Ferreira, H. J. (2017) “Identificação e caracterização de infraestruturas críticas. Uma metodologia”, IUM – Centro de Investigação e Desenvolvimento (CIDIUM), Cadernos do IUM n.º 14, Lisboa.

EMSA (2024) “Copernicus Maritime Surveillance Service” https://www.emsa.europa.eu/copernicus.html, accessed 2024.

European Commission (2023), “Critical infrastructure protection”, accessed 20 May 2023.

European Commission (2005) COM (2005) 576.

Guedes, A. M. Marques (1989) Direito do Mar, Instituto de Defesa Nacional (IDN), Lisboa.

Guedes, A. Marques (2017) “Em Rede. Os Cabos de Fibras Oticas Submarinas e a Centralidade Portuguesa Crescente num Autêntico Mar de Conectividades” Revista de Marinha, n.º 1000 Novembro/Dezembro 2017.

Guedes, A. Marques (2018) “Valor estratégico e económico dos Cabos Submarinos” Jornal da Economia do Mar, Ed. Aniversário, junho 2018  https://issuu.com/jem6/docs/jem_19_especial_anivers_rio_jun2018).

House of Lords (2022), “UNCLOS: the law of the sea in the 21st century”,  International Relations and Defence Committee, 2nd Report of Session 2021-22,  2022 https://publications.parliament.uk/pa/ld5802/ldselect/ldintrel/159/15902.htm.

Joyner, C. C. (1988) “The 1988 IMO convention on the safety of maritime navigation: towards a legal remedy for terrorism at sea”, German Yearbook of International Law, 1988, V.31, pp. 230-262.

Mudrić, M. (2010) “Rights of States Regarding Underwater Cables and Pipelines”, Australian Resources and Energy Law Journal, vol. 29, issue 2, July 2010, pp. 235-255.

O’Connor, E. (2019), “Underwater Fiberoptic Cables: A Customary International Law Approach to Solving the Gaps in the International Legal Framework”,  Naval Postgraduate School, 2019-04-12, USA.

Ordenamento do Mar Português, Plano de Afetação para Energias Renováveis Offshore https://www.psoem.pt/plano-de-afetacao-para-energias-renovaveis-offshore/.

Paik, A., Counter J. (2024) “International law doesn’t adequately protect undersea cables. That must change. – Atlantic Council”, Hybrid Conflict Project, January 25, 2024 https://www.atlanticcouncil.org/content-series/hybrid-warfare-project/international-law-doesnt-adequately-protect-undersea-cables-that-must-change.

Pedrozo, R. P. (2014) “Military Activities in the Exclusive Economic Zone: East Asia Focus”  90 Int’l L. Stud. 514 (2014), Volume 90, pp. 513-543.

Pedrozo, R. P. (2022) “Reflecting on UNCLOS Forty Years later: What Worked, What Failed”, in 99 Int’l L. Stud. 874 (2022), Volume 99, pp. 875-943.

Perez, G. R. (2023) “Submarine Cables Across the Atlantic: Geopolitics and Security of a Critical Infrastructure”, Garcia, F. Proença (coord.), Great Power Competition in Atlantic, Atlantic Centre Report n.º 3, Atlantic Centre, Lisboa, 2023.

Roach, J. A. e Smith, R. W. (2012) “Excessive Maritime Claims”, Third Edition, Publications on Ocean Development, Volume 73, Martinus Nijhoff Publishers, Boston. 

Shvets, D. (2020) “The International Legal Regime of Submarine Cables: a Global Interest Regime”, Tesi Doctoral UPF (Universitat Pompeu Fabra, Barcelona), Barcelona, Espanha.

U.N. (1947) “United Nations Documents on the Development and Codification of International Law”, 41 Am. J. Int’l L. Supp. 29, 33-34 (1947).

U.N. (1950), “Summary Records of the 65th Meeting, (1950) 1 Y. B. Int’l L. Comm’n 199, U.N. Doc. A/CN.4/SER.A/1950.

U.N. (1984) “17 OFFICIAL RECORDS OF THE UN CONFERENCE ON THE LAW OF THE SEA 244”, U.N. Doc. A/CONF.62/WS/37 e ADD.1-2 (1984).

U.N. (2018) “Draft conclusions on subsequent agreements and subsequent practice in relation to the interpretation of treaties 2018”   https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft_articles/1_11_2018.pdf.

U.N. (2019) “Resolution of the General Assembly number 65/37, 7th December 2010 and debate” https://www.unclosdebate.org/evidence/338/submarine-cables-are-critical-global-infrastructure-form-backbone-global-information, https://itif.org/publications/2019/04/19/submarine-cables-critical-infrastructure-global-communications.

Wrathall, L. R. (2010-11) “The Vulnerability of Subsea Infrastructure to Underwater Attack: Legal Shortcomings and the Way Forward”, 12 San Diego Int’l L.J. 223 (2010-2011).

Yao-Dong Yu, Wen-Jin Piao (2011) “Legal Study on Military Activities in the EEZ – With a Focus on Foreign Military Activities in the EEZ of P. R. China”, IJMAF, Volume 3 Issue 2 December 2011, pp. 163-182.

LISTA DE ABREVIATURAS

Am. J. Int’l L.             American Journal of International Law

ARELJ                       Australian Resources and Energy Law Journal

BWM                          Convenção Internacional para o Controlo e Gestão das Águas de Lastro e Sedimentos dos Navios, 2004.

BOE                           Boletín Oficial del Estado (Espanha)

Cath. U.J.L. & Tech Catholic University Journal of Law and Technology

CNUDM                    Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, 1982

COLREG                   Convenção sobre o Regulamento Internacional para a Evitar Abalroamentos no Mar (COLREG 72).

CVDT                         Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, 1969

EEZ                            Exclusive Economic Zone

IC                                Infraestrutura Crítica

ICE                             Infraestrutura Crítica Europeia

ICN                             Infraestrutura Crítica Nacional

ICPC                          International Cable Protection Committee        

IJMAF                        International Journal of Maritime Affairs and Fisheries

Int’l L. Comm’n         International Law Commission (U.N.)

Int’l L. Stud.              International Law Studies (US Naval War College)

IMO                            International Maritime Organization

ITU                             International Telecommunication Union

LOAD LINES            Convenção Internacional sobre Linhas de Carga, 1966 (LL 1966).

MARPOL                   Convenção Internacional para a Prevenção da Poluição por Navios, 1973 (MARPOL 1973).

NIS1                           Diretiva (UE) n.º 2016/1148, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de julho de 2016

NIS2                           Diretiva (UE) n.º 2022/2555, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de dezembro de 2022

NMR                           Network Management System

OIT                              Organização Internacional do Trabalho

San Diego Int’l L.J.  San Diego International Law Journal

SAR                           Convenção Internacional sobre Busca e Salvamento Marítimo, 1979 (SAR 1979).

SGR                           Sistemas de Gestão de Rede

SOLAS                      Convenção Internacional para a Salvaguarda da Vida Humana no Mar, 1974 (SOLAS 1974).

STCW                        Convenção Internacional sobre Normas de Formação, Certificação e Serviço para Marítimos, 1978 (STCW 1978).

SUA                           Convenção para a Supressão de Atos Ilícitos contra a Segurança da Navegação Marítima (SUA 1988).

SUA PROT 1988     Protocolo para a Supressão de Atos Ilícitos contra a Segurança das Plataformas Fixas Localizadas na Plataforma Continental (SUA PROT 1988).

SUA PROT 2005     Protocolo de 2005 à Convenção para a Supressão de Atos Ilícitos contra a Segurança da Navegação Marítima (SUA PROT 2005).

TONNAGE                Convenção Internacional sobre a Medição de Arqueação de Navios, 1969 (TONNAGE 1969).

UNCLOS                   United Nations Convention of the Sea, 1982

ZEE                            Zona Económica Exclusiva