Concessionar ou não concessionar não é a questão. A questão é saber como negociar uma concessão conseguindo atingir os resultados subjacentes à própria figura da concessão, sem perversa submissão de qualquer parte aos exclusivos interesses da contraparte, nem radical destruição, tanto quanto possível, das virtudes próprias do mercado.

Vivendo, como vivemos, porém, num momento em que predomina uma visão algo negativa da figura da Concessão, como se a mesma se impusesse tão só e apenas em situações limite quando, devido sobretudo a razões de debilidade económico-financeira,  o Governo ou a Administração Pública em geral, no fundo, o Concedente, se vê perante o constrangimento de ter de recorrer, in extremis, a tal expediente como única forma de conseguir  as condições necessárias  ao cumprimento do múnus que lhe é próprio.

Trata-se aqui, naturalmente, da figura da Concessão no enquadramento do Direito Administrativo, ou seja, quando um Governo ou Administração Pública em geral, negoceia com terceiras entidades, v.g., empresas ou consórcios de empresas, com a finalidade de as mesmas ou os mesmos, por delegação ou outorga de poderes, virem a produzir ou a proverem determinado tipo de bens ou serviços entendidos como de interesse ou utilidade pública que o mesmo Governo ou Administração Pública, por razões de vária ordem a que aludiremos seguidamente, não se encontra em condições, por si só, de produzir ou prover.

Entre as aludidas razões que podem conduzir e justificar recorrer-se a uma Concessão, encontrar-se-ão, sem dúvida, constrangimentos de ordem económico-financeira, sobretudo quando a produção dos mesmos bens ou serviços que o Governo, ou a Administração Pública em geral, entende dever providenciar, exigem avultados investimentos para além da momentânea capacidade pública para os realizar. Todavia, nem esses constrangimentos são a razão exclusiva nem, muito menos, necessariamente, a permanente e primordial razão. Bem pelo contrário.

Na verdade, sendo o Governo sempre Governo da República, englobando aqui na definição de Governo toda a Administração Pública em geral, e, como tal, encontram-se entre os seus primordiais deveres e obrigações não apenas prover, como já referido, determinado tipo de produtos, bens ou serviços ditos públicos, ou considerados de interesse ou utilidade pública, mas, acima de tudo, garantir a boa administração da «coisa pública», onde se inclui desde a adequada gestão do território e respectivos recursos naturais. Todo o património público que deve encontrar-se inteiramente disponível à fruição de todos, ou ser devidamente explorado a igual benefício de todos, implicando assim que todo esse mesmo património, desde grande parte do território e respectivos recursos naturais, como referido, aos mais variados tipos de bens e infra-estruturas, dando-se como exemplo mais evidente o caso das estrados, pontes e até mesmo auto-estradas, tendo como propósito garantir a unidade territorial da nação, dever manter-se todo esse mesmo património indissoluvelmente na esfera pública, não se vê como poderia o Governo, ou a Administração Pública em geral, na prossecução do seu múnus próprio, deixar de vir a recorrer, num momento ou outro, a uma qualquer forma de concessão, seja à exacta figura jurídica da «Concessão», seja a qualquer outra forma equivalente, salvo, evidentemente, para quem entenda ainda válida uma tão anacrónica quanto completamente absurda visão de absoluta estatização da economia, quando a primordial finalidade visada é a mais perfeita e adequada gestão da coisa pública.

Nesta perspectiva, não surpreende que Armando Marques Guedes logo destaque e sublinhe, ab initio, a importância da Concessão como um meio ou instrumento de ordem estratégica, muito mais do que apenas mero expediente de ordem prático-económica para ultrapassar um qualquer mais momentâneo ou estrutural constrangimento de ordem puramente financeira, e tanto mais quanto, olhando para Portugal como a Nação Atlântica que eminentemente é, logo sobressaem os desafios que se lhe colocam nos mais variados planos, da Segurança à Defesa, sem esquecer, evidentemente, a própria exploração dos mais variados e valiosos tipos de recursos naturais, a curto, a muito curto, prazo, como sublinha.

De facto, para Armando Marques Guedes, a centralidade do Atlântico na geopolítica actual não oferece dúvidas, não apenas por continuar a possuir as maiores reservas mundiais de Petróleo ou Gás Natural, com percentagens do total mundial calculadas, respectivamente, na casa dos 30% e dos 70%, além de uma das maiores biodiversidades marinhas do mundo, sobretudo em território sob jurisdição nacional, entre múltiplas outras riquezas minerais, mas também por continuar a constituir-se como a área de agregação de mais de 50% da economia mundial, conjugando dois Blocos Económicos com a dimensão e importância de uma NAFTA e de uma União Europeia, as mais avançadas economias do mundo, bem como uma Noruega e países da América do Sul com crescente protagonismo e projecção mundial, como o Brasil, antes de mais, mas também algumas nações da América do Sul na Costa do Pacífico com relações cada vez mais estreitas com o Atlântico através do Canal do Panamá, bem ainda como a toda a América Central em geral, e África, com o seu grande Golfo da Guiné e a amplíssima região do Congo.

Num tal enquadramento, adianta ainda Marques Guedes, tendo igualmente em consideração a evolução das tradicionais coordenadas de equilíbrio mundial, incluindo coordenadas jurídicas, não pensar estrategicamente será fatal, e tanto mais quanto, sendo evidente a falta de capacidade de Portugal para gerir, por si só, autonomamente, toda a vastíssima área marítima sob jurisdição nacional, sendo, por consequência, inevitável a necessidade de vir a recorrer à negociação de concessões nos mais variados domínios, não apenas em termos da prospecção de recursos ou de exploração científica, mas também no domínio da Vigilância, Patrulhamento, Segurança e mesmo Defesa, mais se acentua a crucial decisiva importância de se pensar estrategicamente a negociação de qualquer concessão.

Suposto e implicado nessa visão, encontra-se o entendimento da figura da Concessão como algo aberto, flexível, perfeitamente plasmável, dentro dos limites próprios de uma qualquer negociação, aos superiores interesses estratégicos do próprio concedente, saiba este divisar esses seus mesmos superiores interesses estratégicos.

Por outras palavras e em mais concretos termos, defende Armando Marques Guedes a perfeita atipicidade dos contratos de concessão que deverão ser atribuídos de forma directa, de acordo com critérios de interesse estratégico, importando muito mais, em termos de negociação, a correcta estipulação das necessárias cláusulas de salvaguarda do que quaisquer preocupações de prazos de vigência ou mesmo de imediata remuneração, tal como já começa a suceder com os contratos de concessão internacionais na área do Petróleo e Gás, sobretudo.

Uma visão partilhada por todos os interlocutores, com Jorge de Almeida a afirmar mesmo dever entender-se o Contrato de Concessão como uma «arma» do Concedente, não deixando, no entanto, chamar a atenção, em particular, para dois ou três aspectos que, no actual panorama das concessões em Portugal, julga nem sempre serem devidamente considerados.

Desde logo, considera Jorge de Almeida um erro nem sempre se avaliar com o devido cuidado uma possível substituição de um sempre mais complexo contrato de concessão pela sempre menos complexa atribuição de um simples licenciamento, sobretudo nos casos em que não há grandes investimentos a realizar.

Além da simplicidade contractual e, por consequência, de negociação, o licenciamento oferece inclusive algumas vantagens adicionais como, desde logo e por definição, um período de vigência substancialmente mais curto, assim garantindo também um mais acentuado e permanente sentido de concorrência, bem como, simultaneamente, a possibilidade de uma mais fácil avaliação do respectivo desenvolvimento, o que, no seu conjunto, poderá não deixar de ter benefícios para todas as partes.

Para ilustrar com um exemplo, Jorge de Almeida refere o caso de Aveiro onde a figura do licenciamento já permitiu mesmo ao licenciado um aumento da produtividade no porto a par de uma diminuição dos preços de operação praticados, com a adicional virtude de conseguir inclusive captar cargas tradicionalmente operadas noutros portos, nomeadamente, no Norte de Espanha.

Por outro lado, no que respeita às concessões propriamente ditas, Jorge de Almeida entende igualmente que, estabelecer uma correlação simples e directa entre o prazo da concessão e a amortização, rendibilidade ou retorno do investimento, é igualmente um erro a evitar, quer, antes de mais, por considerar ser, senão impossível, pelo menos muito falacioso, dar como certa qualquer previsão sobre a evolução de um negócio no sector marítimo, tantas as incontroláveis variáveis a determinarem sempre a aleatoriedade da sua evolução,  quer porque os investimentos necessários nunca se realizam num só e determinado momento, e de uma vez por todas, mas acompanham, como devem acompanhar, e importa que acompanhem, toda a sua mesma vida e evolução. O perigo consequente é que, centrando-se as atenções em algo tão aleatório e imprevisível, tal tem, ainda por cima, a agravante de tender não só a desvirtuar e a enviesar completa e totalmente toda e qualquer negociação, como, pior ainda, tudo aí encerrando, conduzir a tudo centrar em quanto menos conta e importa.

Não deixando de compreender ter de se atender sempre aos interesses, não raras vezes divergentes, por vezes mesmo contraditórios, de todas as partes numa negociação de uma concessão, onde prazos, rendibilidade, amortizações e retorno dos respectivos investimentos, não podem deixar de ser tidos em conta, Jorge de Almeida acentua, porém, acima de tudo, a importância de se saber conjugar finalidades, o verdadeiro ponto de unidade e convergência, ou seja, na importância de centrar as negociações nos primordiais objectivos qualitativos a serem atingidos com a concessão e não tão só em meras questões de remuneração e retorno do investimento.

Para além disso, como Marques Guedes, Jorge de Almeida também defende a atipicidade dos contratos de concessão, vendo mesmo como um grave erro pretender impor um modelo universal que, na prática, mais dificilmente ajustável à situação específica de cada caso particular, tenderá sempre, por consequência, a restringir os benefícios a que uma maior liberdade negocial poderá conduzir.

Rui d’Orey não deixando de anuir à linha de raciocínio exposta por Jorge de Almeida e defende em primeiro lugar que as concessões devem ser sempre entendidas num quadro de desenvolvimento da economia e não numa perspectiva de maximização de receitas para o Estado.

Acentua, porém, sobretudo no que respeita às concessões portuárias, as diferenças de situação caso a caso, como sucede, por exemplo, entre Aveiro e Leixões. No primeiro caso, há disponibilidade de espaço, os investimentos estão feitos e, em tais circunstâncias, o licenciamento é possível. Situação muito distinta a de Leixões, onde há exiguidade de espaço, onde são necessários investimentos e, pensando na concessão de um novo terminal, há igualmente o problema da escala, vendo com dificuldade que, estando como está já instalado o TCL, possa haver interesse de um segundo operador em tais condições.

Não significa que Rui d’Orey não concorde igualmente com Jorge de Almeida na necessidade de se procurar abrir o maior número de concessões possível, e de se procurar maximizar a concorrência mas acentua haver hoje uma muito maior, e cada vez maior, concorrência entre portos. É obrigatória uma muito mais exigente e apurada capacidade de atracção de investimento como também uma muito maior atenção às práticas da concorrência. Também é necessário ter em conta os portos nossos concorrentes, em termos internacionais, na circunstância específica, os portos de Espanha e mesmo do Norte da Europa.

Em tal enquadramento, para Rui d’Orey, mais do que o prazo de uma concessão, o que importa acima de tudo é a capacidade de regulação económica e uma igual capacidade de negociação dos respectivos contratos, tendo em atenção não apenas as necessárias cláusulas de amortização mas, importante e crucial, rigorosa determinação dos objectivos a serem atingidos e consequentes cláusulas de possível resgate da própria concessão.

Em tais circunstâncias, defende Rui d’Orey, prazos mais alargados, como sucede em Espanha ou no Norte da Europa, não só deixam de ser um problema como permitem condições de concorrência internacional mais efectivas.

Por último, Rui d’Orey vê o caso de Sines substancialmente distinto de Leixões uma vez que, pelo espaço existente e expansão possível, uma segunda concessão para um novo terminal de contentores, como se espera em breve poder suceder com o futuro terminal Vasco da Gama, passível de atrair um operador mundial ainda sem terminal numa zona estratégia como Sines / Gibraltar, além de uma concorrência entre portos, é igualmente possível estabelecer uma perfeita concorrência directa intra-portuária.

Rui d’Orey também concorda plenamente com a necessidade de não se cair no erro de se tentar impor um modelo único e ser decisivo a tudo presidir uma visão estratégica, dando precisamente como exemplo negativo, nesse âmbito, o caso de Lisboa que, entende, definha essencialmente por falta de ordenamento e por falta de perspectiva de futuro, levando assim a que todos os investimentos tenham parado e tudo seja, em relação a esse futuro, uma pura incógnita.

Uma perspectiva partilhada em grande parte por Rui Raposo para quem, além da falta de ordenamento, a actual indefinição sobre o futuro terminal do Barreiro, conjugada com o facto de as concessões na margem Norte estarem para ser renegociadas em 2021, se afigura igualmente como um dos principais factores, compreensíveis, de falta de investimento em infra-estruturas e equipamentos em Lisboa.

Porém, numa visão mais global e, independentemente de se lhe afigurar igualmente importante, na perspectiva dos armadores, uma clara separação entre terminais internacionais e um terminal exclusivamente nacional, tendo sobretudo em atenção o movimento com as Regiões Autónomas, para Rui Raposo a tendência inevitável do conceito de concessão portuária será para se aproximar do conceito de Parceria Público-Privada, no bom sentido da expressão, ou do conceito, tanto mais quanto, no caso portuário, como em múltiplos outros, a prática é seguir a regra das operações COT, ou seja, Construir-Operar-Transferir,  ou seja, incumbindo ao concessionário a responsabilidade dos dois primeiros momentos e ao concedente o benefício do terceiro.

Secundando a opinião dos interlocutores anteriores e indo até talvez um pouco mais longe, Rui Raposo também entende que os lucros das Administrações Portuárias nunca deveriam ser entendidos como potencial lucro a ser transferido para o Estado mas sempre como adicional disponibilidade financeira a ser aplicada em novos investimentos nos próprios portos que, garantida assim a sua contínua actualização e modernização, significando com isso melhores condições para se atingir permanentemente mais elevados níveis de produtividade, vai tornando igualmente possível, por essa via, baixar custos relativos de operação, bem como as respectivas taxas aplicadas e incrementar, concomitantemente, a sua capacidade competitiva.

Paulo Gonçalves, por seu turno, concordando também com as principais ideias anteriormente expostas, acentua a necessidade de se olhar com redobrada atenção para alguns pares de factores, essencialmente três, que, não obstante serem habitualmente vistos como eventualmente contraditórios, da sua inteligente reconciliação depende e resulta o sucesso da esmagadora maioria das concessões.

Uma primeira situação corresponde à aparente dicotomia entre promoção de concorrência pelo mercado versus atracção do investimento, entendendo-se o estabelecimento de um prazo o mais curto possível, por um lado, como a melhor garantia para se atingir um máximo de concorrência, bem como, inversamente, o estabelecimento de um prazo o mais alargado possível, a melhor garantia para conseguir um máximo grau de atractividade, constituindo-se assim ambos os factores como aparentemente contraditórios e dificilmente conciliáveis.

Todavia, não deixando de assim ser conceptualmente, na prática, assim como um prazo alargado não oferece, por si só, plena garantia de máxima atractividade, um prazo curto também não oferece qualquer garantia de se atingir, por si só, a requerida situação de máxima concorrência, tanto porque outros elementos há a atender, tanto num caso como noutro, como a verdadeira arte está em saber estabelecer o prazo exacto que, não deixando de entrar em linha de conta com esses mesmos elementos, maximiza em simultâneo ambos os referidos factores. E isso é possível desde que não se absolutize  o factor prazo atribuindo-lhe  também um carácter de exclusividade que não tem nem é suposto alguma vez ter.

Uma segunda situação respeita à aparente dicotomia entre afectação de risco e incentivo à eficiência versus custos de financiamento, entendendo-se que uma maior passagem de riscos para o concessionário reforça os incentivos a que este procure ser o mais eficiente possível, mas que, inversamente, a forma de minimizar os custos de financiamento do concessionário passa por reforçar a passagem de riscos para o concedente.

Ora, tal como anteriormente, não deixando de ser conceptualmente correcto, na prática, não só uma integral passagem de riscos para o concessionário em nada beneficia a concessão quando os riscos que se estão a passar para o concessionário não são passíveis de ser por si controlados, como existem hoje também múltiplos outros riscos que não sendo de foro exclusivamente económico, exigem outro tipo de soluções, como sucede, por exemplo, com os riscos de carácter político, hoje cada vez mais evidentes e prementes.

Assim, também como anteriormente, o que importa é encontrar um ponto de equilíbrio entre uma passagem de riscos passíveis de serem, tanto quanto possível, perfeitamente controlados pelo concessionário, como encontrar soluções alternativas para terceiros riscos como o caso dos citados riscos de carácter político, a par da necessidade de se encontrarem igualmente novos elementos de incentivo à eficiência que não se baseiem exclusivamente na afectação ou passagem de risco que, uma vez mais, importa não ver como absoluto e exclusivo factor seja em que situação for.

Por fim, respeita a terceira dicotomia à necessidade de estabilidade contratual em contraponto a uma não menos necessária flexibilidade contratual, imaginando-se sempre como ideal, para o concessionário, a possibilidade de uma estabilidade contratual máxima, e, pelo contrário, para o concedente, uma flexibilidade contratual máxima.

Na prática, porém, como nos anteriores casos, a aparente contradição também pode e deve ser resolvida, com vantagem para todas as partes, recorrendo-se aos designados «contratos contingentes», ou seja, a contratos onde, atendendo já a todas as possibilidades de alteração futura dos pressupostos que conduziram a que um determinado contrato tenha sido redigido exactamente como  se encontra redigido, prevê e inclui igualmente mecanismos de flexibilidade e salvaguarda que, nas condições devidamente estipuladas, obrigam à sua automática revisão.

Nesta última situação, no fundo, do que Paulo Gonçalves está a falar é da necessidade de elaboração de contratos de concessão atípicos, integralmente pensados para cada situação particular, englobando já cláusulas de progressiva revisão e adaptabilidade de acordo com a natural evolução e eventuais alterações drásticas e não controláveis das condições em que é suposto o mesmo vir a ser executado.

Neste enquadramento geral, Francisco Espregueira Mendes, para além de tudo quanto exposto ter a sua absoluta concordância, sublinha a necessidade de se mudar o paradigma dos contratos de concessão, tanto mais quanto, em Portugal, sobretudo num momento de constrangimento financeiro como o actual, é cada vez maior a tendência para ser o concessionário a realizar todo o investimento, revertendo o mesmo integralmente no final do contrato para o concedente, de acordo com a já referida regra COT, Construir-Operar-Transferir, de modo a prever eventuais cláusulas de indemnização, uma vez ser igualmente  imperioso a inclusão nos novos contratos das também já citadas cláusulas de salvaguarda. Um aspecto a que o Estado, ou concedente, deve estar particularmente atento porquanto, não deixando de ser uma salvaguarda, como a própria designação indica, importa não proceder à respectiva activação da mesma sem garantia de uma solução que permita suprir e ultrapassar os seus inerentes custos.

Por outro lado, nesse mesmo âmbito, defende igualmente Francisco Espregueira Mendes a inclusão de cláusulas de avaliação de desempenho cada vez mais estritas, o que não deixa também de implicar e exigir um necessário apurar da própria capacidade negocial, por parte do Estado, seja por si, seja recorrendo a consultoria especializada, num tempo em que as próprias instituições financeiras manifestam grande dificuldade, senão mesmo incapacidade, em avaliarem este tipo de contratos, obrigando assim os respectivos concessionários a uma capacidade e esforço financeiro adicionais pela impossibilidade de recorrerem às mesmas instituições em complemento de comparticipação nesse esforço de investimento.

Neste enquadramento, Francisco Espregueira Mendes destaca ainda a importância das regras estarem não apenas clara e perfeitamente determinadas ab initio mas, acima de tudo, ser dada absoluta garantia de uma plena estabilidade das mesmas ao longo do ciclo de vida da concessão. Aspecto tão mais importante quanto, pelos volumes de investimento necessários e especialização requerida, percebendo-se que, seja nos portos, seja em outras áreas, é hoje indispensável recorrer e captar investimento estrangeiro. Sem essas mesmas garantias, dificilmente se conseguirá atingir tal desiderato.

 

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